특가법 제5조의4 제6항은 새로운 구성요건을 규정한 것이 아니라, 상습 ‘특별누범’의 가중에 관한 특별규정으로서 이 규정이 적용될 경우에는 일반누범의 가중이 이루어져서는 안되는 것으로 해석할 것이다. 다만 법정형을 별도로 정한 본조 제5항의 경우와는 달리 제6항의 형은 가중되고 있으므로, 위 조항의 특별누범의 요건을 충족하는데도 위 조항으로 기소되지 아니한 경우에 법원은 직권 적용을 하여서는 아니되고, 공소장 변경을 요구하는 등으로 피고인의 방어권을 보장하여야 할 것이다.

Gesetz ueber die Erhoehung der Strafe von der Sonderdelikte Art 5-4 Ⅵ schafft nicht neue Tatbestand, aber als die spezielle Bestimmung ueber die Erhoehung der Strafe von Sonderrueckfall wird ausgelegt und wenn diese Bestimmung angewandt wird, soll nicht nochmals die Erhoehung der Strafe nach Art 35 StGB(generelle Rueckfall) erfolgt werden.

국문초록
 독문초록
 [대상판결]
  1. 대법원 2006. 4. 28 선고 2006도1296 판결
  2. 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6886 판결
 [연구]
  Ⅰ. 누범의 개념과 성질
  Ⅱ. 누범가중의 근거와 타당성
  Ⅲ. 특별법상의 누범
  Ⅳ. 평석-- 특별법상 누범의 성격과 처단

• 김대휘(서울고등법원)