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형사판례법리로서 가정적 승낙의 논리구조 비판 KCI 등재
Der vorliegende Beitrag behandelt die logische Struktur der hypothetischen Einwilligung im Vergleich mit dem rechtsmässigen Alternativverhalten. Infolge einer mangelhaften Aufklärung wird die Einwilligung zur Unwirksamkeit und ist der Erfolg rechtswidrig. Mit der Ersetzung durch eine ordnungsgemässe Aufklärung wird die Einwilligung zur Wirksamkeit und ist der Erfolg rechtsmässig. Beide Erfolge sind deshalb nicht die gleichen. Die Zurechnung des Erfloges muss daher abgelehnt werden. Auf der Tatbestandsebene sind aber beide Erfolge beim rechtsmässigen Altenativverhalten anders. Die Zurechnung des Erfolges muss also ausgechlossen werden.
Die Übertragung der Schlussfolgerung der Tatbestandsebene auf die Rechtswidrigkeitsebene ist deshalb logisch unmöglich. Dies zeigt die logische Unstimmigkeit der Argumentationsfigur der hypothetischen Einwilligung. Die von der koreanischen Rechtsprechung suggerierte Vergleichbarkeit der hypothetischen Einwilligung mit dem rechtsmässigen Alternativverhalten erweist sich also bei näherer Untersuchung aus logischen Gründen als unhaltbar.
Von daher behandelt die koreanische Rechtsprechung ohne Grund die Aufklärungspflict als Sorgfaltswidrigkeit. Das Problem ist wieder zurück zur Tatbetandsebene verlagert. Dann stellt sie diese Pflichtwidrigkeitszusammenhang fest mit der Kausalität. Sie versteht diesen Zusammenhang als Kausalzusammenhang. Der Zusammenhang zwischen Aufklärungsmängel und Erfolg ist kein Kausalzusammenhang. Sie sind nur rechtliche Vorraussetzungen und rechtliche Folge.
Ⅰ. 들어가며
1. 환자의 자기결정권
2. 승낙이 없는 치료행위의 부분적 정당화?
Ⅱ. 치료행위에 있어서 승낙의 위치
1. 승낙의 제한적 고려
2. 치료행위의 위법성조각(구성요건해당성 인정)
3. 가정적 승낙
Ⅲ. 객관적 구성요건의 배제 ― 상당인과관계 부정설
1. 인과관계에 의한 해결
2. 설명의무위반과 과실범에서 주의의무위반의 차이
3. 설명의무위반과 결과와의 관계
Ⅳ. 위법성조각단계에서의 해결
1. 합법적 대체행위론의 위법성단계에의 원용
2. 독자적 위법성조각사유
Ⅴ. 판례에 있어서의 가정적 승낙의 논리에 대한 비판적 고찰
1. 판례의 가정적 승낙론에 관한 해석
2. 논리구조의 비판
Ⅵ. 가정적 승낙의 다른 해결방안
1. 의사에 의한 환자의 자기결정권만의 침해와 신체에 대한 상해죄의 성립 여부
2. 설명의무의 제한 해석
3. 현실적 승낙의 유효성 인정가능범위의 확대 해석 ― 의사결정의 자율성 실현여부
Ⅶ. 대상판결의 해석 방법
Ⅷ. 판례가 염두에 두고 있는 가정적 승낙의 진정한 실체는 무엇인가?
Ⅸ. 나가며
Ⅹ. 나왔는데
1. 합법적 대체행위론에 있어서 객관적 귀속론의 파단?
2. 일반적인 경우와 치료행위에 있어서 피해자의 승낙의 구별?
[참고문헌]
[Zusammenfassung]
