최근 인터넷이나 SNS 등 IT 기술의 발달과 더불어 그 내용을 이루는 문화산업 내지 컨텐츠 산업도 눈부신 속도로 발전을 하고 있다. 한국의 영화, 드라마나 음악 등 ‘한류’ 산업은 이제 일본, 중국, 동남아를 넘어서 유럽과 남미 등 세계적으로 큰 인기를 얻고 있다. 이에 따라 우리나라에서 문 화산업은 미래를 이끌고 나갈 유망산업의 하나로 꼽히고 있으며 앞으로 더욱 발전을 할 것으로 예 상된다. 이러한 문화산업의 중심에는 배우나 가수 등 유명 스타들이 있으며 이들 스타들의 주목도는 문화산업의 발전에 있어서 핵심적인 역할을 수행 하고 있다. IT 기술의 발달 뿐만 아니라 문화산업 을 육성하기 위한 각국의 치열한 경쟁으로 인하여 산업환경과 발전전략은 크게 변화하고 있으며, 이 러한 변화되는 환경에 맞게 그리고 미래시장을 선 점하기 위해 새로운 전략이 수립되어야 하고 법률도 적극적으로 이를 뒷받침해야 할 것이다. 이러한 측면에서 1950년대에 미국에서 시작한 퍼블리시티권 이론은 미국의 문화산업을 발전시 키는데 있어서 중요한 역할을 해왔다. 비록 그 범위가 모호하고 알권리 등 타인의 권리를 지나치게 제한한다는 비판도 많지만, 유명인의 고객흡인력 즉 퍼블리시티권을 활용한 새로운 비즈니스 모델 들이 발달하면서 현재 헐리우드 산업, 그리고 미국의 문화산업을 만들어왔다고 해도 과언이 아니 다. 우리나라에서는 1985년 이휘소 사건에서 처 음 퍼블리시티권이 다루어진 이후로 퍼블리시티 권의 각종 쟁점들을 다루는 판결들이 계속 나오고 있다. 이러한 판결들은 우리나라 문화산업의 구조와 관련된 각종 쟁점들을 짚어내면서 사회적으로도 상당한 주목을 받았으며, 한편으로 많은 논문 들이 퍼블리시티권에 대한 이론적인 근거를 제공하면서 퍼블리시티권의 범위는 계속 확장되었다. 최근 법원이 아직 성문법이 제정되지 않았음을 지적하며 퍼블리시티권을 부인하고 기존의 인격권 법리를 재산권적 요소에까지 확장해서 해결하는 판례들을 내놓고 있지만, 초상권의 기본적인 성격은 인격권에 기초한 소극적 청구권이라는 점에서 양도나 상속 등의 문제에 있어서 제3자에게 대해서 경제적인 권리를 안정적으로 주장하는 데에는 이론적으로도 실무적으로도 여러 가지 어려움들 이 있다. 퍼블리시티권은 태생적으로 타인의 권리들과 의 충돌을 예정하고 있다. 퍼블리시티권을 자기 동일성의 가치를 타인이 허락없이 사용하는 것을 통제하는 권리라고 정의하는 순간부터 이를 이용 하려는 타인과 충돌은 불가피하고, 이런 충돌 속 에서 퍼블리시티권은 이론적으로도 계속 발전해 왔다. 물론 타인의 동일성 가치를 이용하는 모든 경우에 퍼블리시티권의 침해가 인정되는 것은 아 닐 것이다. 오히려 비록 상업적인 이용의 성격을 가진다고 하더라도 타인의 정당한 권리행사로 보호받아야 할 경우가 있으며, 따라서 이러한 결론 을 뒷받침하기 위한 논리의 발달도 필요하다. 미국이나 일본의 많은 판례와 학설들은 충돌하는 권리들 사이의 우열관계를 따져 보기도 했고 또는 두 권리가 서로 양보하면서 공존할 수 있는 길을 모색해 보기도 했다. 이러한 판례와 학설들의 노력들이 지금의 퍼블리시티권의 모습을 만들어 온 것이다. 퍼블리시티권은 특히 헌법상 표현의 자유와 여러 가지 면에서 충돌을 일으켜왔다. 미국에서는 전통적으로 수정헌법 제1조 즉, 표현의 자유의 우 월성이 강조되었고 이에 상업적 이용 기준, 뉴스 가치 기준 등이 제시되었다. 그리고 두 권리를 둘 러싼 이해관계들을 고려하여 더욱 타당한 결론을 이끌어내기 위해서 다양한 시도들이 있어왔으며 이에 지배적 이용 기준, Rogers Test, 변형적 이 용 기준 등이 제시되었다. 일본에서도 퍼블리시티 권과 표현의 자유가 충돌하는 상황을 해결하기 위 하여 법원의 판례를 중심으로 오로지 기준설, 상업적 이용설, 종합 고려설 등이 논의되어왔고, 최 근 일본 최고재판소는 핑크레이디 사건에서 오로 지 기준설을 취하면서 그 세부적인 침해유형을 “① 초상 등 그 자체를 독립하여 감상의 대상이 되는 상품 등으로서 사용하거나, ② 상품 등을 차 별화할 목적으로 초상 등을 상품에 붙이거나, ③ 초상 등을 상품의 광고로써 사용하는지” 등 세 가지로 나누어 제시하고 있다. 그동안 우리나라에서는 퍼블리시티권과 관련 하여 많은 논의가 있어왔지만, 지금까지는 주로 인정여부나 성질, 주체와 객체 등 효력 범위 등에 대한 논의가 주류를 이루었고, 타인의 권리와의 관계에서 퍼블리시티권을 어디까지 인정할 것인 지의 한계에 대한 논의는 별로 없었다. 과거 우리 나라 판례들은 유명인사의 초상 등을 광고 등에 무단 사용된 경우에 초상권 이론에 기초하여 ‘수 인가능성’ 여부로 판단해왔다. 그리고 퍼블리시티 권 법리가 본격적으로 등장한 이후에는 소설 등에 이용은 ‘상업적 이용’에 해당하지 않는다는 일련의 판례들이 나왔다. 그 후 판례들도 점차 권리 충돌과 관련된 제반 이익들을 비교형량하고 있고 이러한 고려 요소들은 계속 확장되는 추세이다. 최근에는 일본의 핑크레이디 판결에 나타난 판단 기 준을 그대로 도입하여 “① 초상 등 그 자체를 독 립하여 감상의 대상이 되는 상품 등으로서 사용하 거나, ② 상품 등을 차별화할 목적으로 초상 등을 상품에 붙이거나, ③ 초상 등을 상품의 광고로써 사용하는지” 여부를 기준으로 판단하는 사례들이 잇달아 나오고 있다. 하지만 일본 핑크레이디 판 결은 완결적인 판단기준이 아닐 뿐만 아니라 특히 우리나라에 마땅한 근거규정도 찾을 수 없다는 한계가 있다. 따라서 최근에 도입된 저작권법상 공 정이용(fair use)의 법리를 유형적 형량기준의 하 나로 적극적으로 고려할 필요가 있다. 퍼블리시티권과 표현의 자유 등 다른 권리와의 충돌문제는 앞으로도 계속될 것이며, 따라서 이러한 퍼블리시티권의 한계 문제는 추후 새로운 법률 이나 대법원의 판결을 통해 정리될 수도 있다. 하지만 법률이 제정되거나 대법원 판결이 있다고 해 서 퍼블리시티권과 관련된 이익충돌 상황이 자동적으로 혹은 일거에 해결되지는 않을 것이다. 따라서 헌법의 틀 안에서 표현의 자유의 중요성을 유지하면서도 개인의 동일성 가치를 보전할 수 있는 해석기준을 정립하고 이에 터잡아 다양한 사례들이 뒷받침된다면 양자의 충돌을 조화롭게 해결할 수 있는 구체적 타당성과 예측가능성이 높은 기준이 될 수 있을 것이다.

Recently, with the advancement of information technology, including the Internet and social network services, the cultural industry and contents industry are also developing at a remarkable speed. Riding the so-called “Korean Wave,” Korean films, dramas and music are gaining huge popularity not just in Japan, China and Southeast Asia, but throughout the world, including Europe and South America. Consequently, cultural industry in Korea is seen as one of the most promising industries and is expected to develop further. At the heart of the cultural industry are famous actors and singers, and the popularity and attention on such celebrities play a central role in the development of the cultural industry. Strong competition in each country to foster their cultural industry, as well as the advancement of information technology, is drastically reshaping the environment surrounding the industry and its growth strategy. In order to dominate the market in the future, new strategies for this changing environment should be established and laws and regulations also need to support them. In this respect, the right of publicity, which has been recognized in the United States since the 1950s, has played an important role in the development of the American cultural industry. Although there are criticisms that the scope of the right of publicity is vague and it overly limit the rights of others, such as the right to know, it is no exaggeration to say that ever-evolving new business models utilizing the right of publicity have established the Hollywood industry as it is now. In Korea, since the right of publicity was first discussed in Benjamin W. Lee case in 1985, there have been many cases dealing with various issues of the right of publicity. These cases received considerable attention as they dealt with issues related to the fabric of the Korean cultural industry. On the other hand, the scope of the right of publicity continued to expand as many articles provided theoretical grounds. The Korean courts are dismissing the right of publicity claims, pointing out that there is no legislation recognizing the right of publicity, while expanding the application of personal rights in their judgment. However, since the claim for right of likeness is, in its nature, a passive claim based on personal rights, there are many theoretical and practical difficulties to take it as a base to make an economic claim against a third party. The right of publicity is destined to be in conflict with the rights of others. Since the right of publicity is defined as the right of each individual to control others from using the value of his or her own identity without permission, it is inevitable to conflict with others who desire to use it, and it is in this conflict that the right of publicity has continued to evolve. However, infringement of the right of publicity cannot be recognized in all cases where the value of an individual’s identity is used by others. Rather, the legitimate use of it by others should be protected, even if it is for commercial purposes. Therefore, we need also to develop a rationale to sufficiently protect such legitimate uses. In many judicial precedents and doctrines in the United States and Japan, the relationship between the conflicting rights has been examined and there have been discussions to find a way for the two rights to coexist. Such efforts base on these precedents and doctrines have shaped what we now perceive as publicity rights. The right of publicity, in particular, has caused conflicts in many aspects with the freedom of expression recognized under the Constitution. In the United States, where the superiority of freedom of speech is prioritized, the commercial use and newsworthiness standards have been introduced. In addition, in an attempt to draw more valid conclusions considering the interests of the two rights, many criteria, such as the dominant use standard and the Rogers Test have been presented. In Japan, there have been discussions on the limitations of publicity rights, from which many theories, including but not limited to, “important part standard” theory, “only standard” theory, and comprehensive consideration theory have been derived. Recently, the Supreme Court of Japan has applied the only standard theory in the Pink Lady case, classifying the types of infringement into the following categories: (i) cases where a likeness of a person is used as a product to be independently appreciated; (ii) cases where a likeness of a person is attached to a product to differentiate such product from other products; and (iii) cases where a likeness of a person is used as part of an advertisement of a product. There have also been many discussions on the right of publicity in Korea. However, the discussions were mainly restricted to the validity or the effective scope of publicity rights, such as the nature and subject/object of the right of publicity, and there was little discussion about the extent to which the right of publicity is recognized. Meanwhile, in case where a likeness of a celebrity was used in an advertisement without permission, the Korean court in the past made a decision based on the acceptability standard under the likeness theory. In the wake of the introduction of publicity rights theories, a series of judgments found that the use of publicity in novels does not constitute a “commercial use.” Since then, the Korean courts have taken into consideration various conflicting interests and increasing number of factors are considered by the courts these days. In recent years, the Korean courts have adopted the following judgment criteria used in the Pink Lady case in Japan: (i) whether a likeness of a person is used as a product to be independently appreciated; (ii) whether a likeness of a person is attached to a product to differentiate such product from other products; and (iii) whether a likeness of a person is used as part of an advertisement of a product. The conflict between the publicity right and other rights will continue in the future, and it is possible that the scope of the right of publicity will be determined by a new legislation or the decision by the Korean Supreme Court. However, not all conflicts of interests related to the right of publicity can be resolved by a new regulation or the Supreme Court decisions. Therefore, we need to formulate more exquisite and plausible standards based on various cases so far accumulated and existing interpretation theories.

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 표현의 자유와 퍼블리시티권에 관한 미국에서의 논의
Ⅲ. 표현의 자유와 퍼블리시티권에 관한 일본에서의 논의
Ⅳ. 퍼블리시티권의 한계에 관한 해석론적 고찰
Ⅴ. 표현의 자유와 퍼블리시티권에 관한 이론의 우리나라의적용
Ⅵ. 결어

• 임상혁(법학박사, 법무법인 세종 변호사) | Sang-hyeok Im