최근에는 5G 시대가 전개되면서 온라인 콘텐츠의 중요성이 더욱 높아져 가는 이 때에 우리나라와 미국 저작권법에 공통으로 존재하는 문구인 “침해가 명백하다는 사실 또는 정황을 알게 된 때 (red flag awaren ess)”의 소위 적색 깃발테스트에 관한 미국 법조문과 관련 판례를 검토 하고자 한다. 미국 DMCA1) 제 512 조 (c) 면책항 조항의 적용에서 미국 연방 법원은 “적색깃발 인식”의 명확한 기준을 정립하는 과정에서 다양한 접근방법을 제안하고 있다. 침해 행위로부터 이익을 얻으면서도 침해 행위의 구체적 인식을 기망적인 회피하는 온라인서비스제공자들에 대하여 미국 보통법 상의 개념인 ‘의도적인 외면’을 512조 면책항에서의 ‘실제적인 인식’이나 ‘적색깃발 인식’에 해당한다고 보거나, 또는 저작권 유인 침해적인 비즈니스 모델의 존재를 근거로 하여, 궁극적으로는 면책항 적용을 박탈하고자 하는 미국 판례들이 나오게 되었다.
반면, 우리나라 대법원의 법리에 따르면, “외관상 명백성”의 법리에 따라 온라인 상의 이용자들의 불법행위에 대하여 온라인서비스제공자의 저작권 간접침해 책임을 규율하고 있다. 하지만 이러한 과실 방조 책임의 법리는 온라인 상의 정보 유통이라는 기능을 수행하는 온라인서비스제공자들에게 과도한 책임에 노출되도록 하는 문제점이 있다. 따라서 향후에는 우리나라 법원은 온라인서비스제공자들에게 예측 가능성을 높일 수 있는 세부적이고 구체적인 법리의 개발이 필요할 것이다.

One of the requirements under DMCA Section 512(c) for an online service provider to satisfy in order to qualify for Safe Harbor protection is that the server must establish that it does not have awareness or facts or circumstances from which the infringing activity is apparent (which is referred to as ‘red flag knowledge’), and if it did obtain actual or red flag knowledge, that it acted expeditiously to remove, or disable access to, the infringing material. This red flag knowledge standards have been judicially applied in a manner inconsistent with legislative intent in America. Thus, viable alternative standards would require the copyright holders to establish the server’s willful blindness thus replacing the uncertain standard of red flag awareness test, or to prove that the server’s online business model is one of the types which induces its online users to infringe copyright of copyright holders. On the other hand, Korean Supreme Court approaches the secondary liability of the online service provider in terms of aider’s joint tortfeasor liability with the standard of ostensible obviousness. However, this obviousness standard can run the risk of having the Articles 102 and 103 of Korean Copyright Act lose its legal effects.

국문요약
 I. 서 론
 Ⅱ. 온라인서비스제공자의 저작권 간접 침해 책임
 Ⅲ. DMCA 상의 온라인서비스제공자의 면책유형과DMCA 제 512조 (c) 항의 적용
 Ⅳ. 미국 보통법 및 DMCA 상의 실제적 인식(Actual Knowledge)
 V. 미국 DMCA 법 조항에서의 “적색깃발 인식 테스트(Red Flag Awareness Test)”
 Ⅵ. 적색깃발 인식 테스트에 관한 미국 법원의 태도
 Ⅶ. 적색깃발 인식 테스트 기준 제시안들
 Ⅷ. 우리나라 대법원의 과실 방조 책임의 법리와 적색깃발인식 조항
 Ⅸ. 실제적 인식과 적색깃발 인식 테스트에 관한 미국 법원 판결의 시사점
 X. 결 론
 참 고 문 헌
 Abstract

• 신승남(이화여자대학교 법학전문대학원) | Shin Seungnam (Ewha Womans University Law School)