가천법학 제13권 제2호 (p.135-162)

울펀든 원칙의 몇 가지 문제와 하트-데블린 논쟁

The Possibility of Anti-liberal Use of the Wolfenden Principle and the Hart-Devlin Debate
키워드 :
울펀든 보고서,H.L.A. 하트,P. 데블린,J.S. 밀,해악원칙,Wolfenden Report,H.L.A. Hart,P. Devlin,J.S. Mill,Harm Principle

목차

국문요약
Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 하트-데블린 논쟁과 울펀든 원칙
Ⅲ. 검 토
Ⅳ. 결 론
【참 고 문 헌】
【Abstract】

초록

울펀든 보고서는 법과 도덕의 규범적 관계에 관하여 유명한 하트-데 블린 논쟁의 계기가 되었다. 그 보고서는 “공익에 반하지 않는다면, 사적인 도덕문제에 형법이 관여할 수 없다”는 원칙에 기초하여서, 성인들이 합의하여 사적으로 행하는 동성애행위를 비범죄화할 것을 권고하였다. 그러나 성매매에 관하여는 성판매여성들을 길거리에서 내쫓기 위하여 관련 형사법의 구성요건을 강화하고 형량을 높이는 반(反)자유주의적인 권고를 하였다. 이 연구는 울펀든 원칙 자체에 그런 반(反)자유주의적인 사용 가능성이 있는지를 다음의 문제들을 검토해서 답하고자 한다. [문제1] 울펀든 원칙은 문제되는 행위에 대한 도덕적 평가와 무관하게 사용될 수 있는가? [문제2] 울펀든 원칙은 형법이 관여할 수 없는 자유로운 영역을 확인 하는데 유용한 지침인가? [문제3] 울펀든 원칙이 자유주의와 무관하게 사용될 가능성이 있는가? 데블린과 하트의 논변에서 이 문제들이 어떻게 다루어졌는지를 보고나서 이 문제들을 검토한 결과 다음의 결론에 이르렀다. (ⅰ) 울펀든 원칙은 문제되는 행위에 대한 도덕적 평가와 무관하게 사용되기 어렵다. (ⅱ) 울펀든 원칙은 형법이 관여할 수 없는 행위영역을 확인하는 유용한 지침이 될 수 없다. (ⅲ) 울펀든 원칙은 자유주의와 무관하게 사용될 수 있다. 그리고 그 과정에서 다음도 논증하였다. (ⅳ) 데블린과 하트의 논쟁에서는 [문제3]이 소홀히 다루어졌다. (ⅴ) (ⅰ)~(ⅲ)의 결론은 밀의 『자유론(On Liberty)』이나 도덕이론 에서 해악원칙만을 떼어낸 ‘단순한 해악원칙(the Simple Harm Princip le)’에도 적용될 것으로 보인다.
The Wolfenden report provoked the famous Hart-Devlin debate on the normative relationship between law and morality. On the basis of the principle that “the criminal law should not engage in private morality unless public interest matters,” the report recommended decriminalization of some homosexual acts. Regarding prostitution, however, anti-liberal recommendations were made to strengthen the components of the relevant criminal law and increase the sentence in order to expel sex-selling women from the streets. This study seeks to answer the question whether the Wolfenden principle itself has the potential for such anti-liberal use by reviewing and answering follow ing questions: [Q1] Can the Wolfenden principle be used regardless of the moral assessment of the behavior in question? [Q2] Is the Wolfenden principle a useful guide in identifying free areas where criminal law cannot be involved? [Q3] Can the Wolfenden principle be used regardless of liberalism? After reviewing how Devlin and Hart dealt with these issues, we came to the following conclusions: (ⅰ) It is difficult to use the Wolfenden principle without the moral assessment of the behavior in question. (ⅱ) The Wolfenden principle is not a useful guide in identifying free areas where criminal law cannot be involved. (ⅲ) The Wolfenden principle can be used regardless of liberalism. And in the process of reaching the conclusions listed (ⅰ) to (ⅲ) above, the following points have also been recognized: (ⅳ) In both Devlin’s and Hart’s arguments, [Q3] was not paid proper attention. (ⅴ) The conclusions listed (ⅰ) to (ⅲ) above are likely to be applicable to ‘the Simple Harm Principle’ isolated from J.S. Mill’s On Liberty or his moral theory.