This article study the Letter of Collection(LOC) of U.S. National Cancer Institute(NCI) and the INBio-Merck Agreement as a international cases of the Access to Genetic Resources and Benefit- Sharing. These cases have the matching parts to the provisions of concern international norms. But, these cases not reflected the provisions of international norm because they concluded before 2010. So access to genetic resources and benefit sharing agreement will be concluded in the future must include the following contents. First, the provisions of the provider and the user of genetic resources as a parties of benefit sharing agreement. Second, the provisions of participation of stakeholders. Third, the provisions of prior informed consent. Prior informed consent must provide basic principles, elements, competent national authority granting and information of procedures for obtaining prior informed consent. Fourth, the provisions of mutually agreed terms. Fifth, the incentive measures could be used in the implementation for conservation and sustainable use of biodiversity, to promote accountability of access and benefit sharing, to provide for national monitoring and reporting.

이 글은 기존의 논문을 인용하는 방식이 아닌 사회적으로 중요한 문제에 대한 입법의 방향을 제시하기 위하여 본인이 참여한 공청회 등의 내용에 기초한 현실참여적인 논문이다. 특히 우리나라에서는 각종 민자도로에서 처 음 예측이 잘못되어 부당하게 높은 사용료징수에 대한 비판이 일자 이를 해결하기 위하여 이익공유제(통행료인하명령)라는 제도가 도입되었다. 이익공유와 같은 핵심적인 사항 을 공익상의 이유로 형식은 계약이지 만 이익이 있다면 자금재조달의 경우에 이익 공유를 하여야 하는 것이라 면 이는 실질적으로는 강제적으로 제한하고자 할 경우에는 장관이 자의 로 제정·공포할 수 있는 고시 의 형식이 아니라, 법률유보원칙 에 따 라 국회가 정한 형식적 법률로써 규정할 것이 필요하기에 사회기반시설 에 대한 민간투자법 에 이익공유제에 대한 규정을 명확하게 규정하고 또 한 이익공유의 상한선과 하한선을 규정하여 최소한의 재산권을 보장하면 서 공익을 추구하는 절충방안이 검토되어야 한다고 보인다. 따라서 구체 적인 비율을 정하거나 현실적으로는 상한선과 하한선을 정하여 예측 가 능한 기준을 제시할 필요가 있다고 보이고 실제 운영에서 법치주의 핵심 인 예측가능성에 근거하지 않고 공무원의 자의적인 해석의 여지를 두게 한 부분도 문제가 있다고 보다. 그리고 미실현이익에 대한 현행의 제도는 실제 운영해 본 결과 생기는 실현이득에 한하여 공유하는 영국과 달리 문제가 있어 보이나 손싱공유 제가 도입된다면 그 문제는 해결될 수 있을 것이다. 이익공유제의 취지에는 공감하나 이익이외에 손실에 대해서는 규정에 대해서는 규정하지 않은 입법부작위는 위헌의 소지가 있다. 특히 본 사 안에서는 실제는 정부가 투자하여야 하지만 민간자본에 의해서 대신 공 공재투자라는 목적을 달성하려는 것으로서 실질적으로 민간자본의 공공 필요에 의한 재산권의 사용에 해당하기에 민간자본의 특별한 희생에 의 하여 실질적으로 정부와 국민이 혜택을 보고 있고 그 희생이 일반 기업 으로는 담당하기 어려운 심한 경우에는 손실보상의 필요성이 있고 이는 이익공유제에 대응하는 손실공유제내지는 손실보상제라고 할 수 있을 것 이다. 다만 이익공유제라는 실질적으로 강제적으로 투자이익을 가져가는 경우이기에 실질적 강제적이라고도 할 수 있다고 보여서 이는 법제도적 으로 정비하여야 할 본질적인 입법사항이기에 앞서 본 바대로 이익공유제를 법률에 규정하지 않고 기본계획에 규정한 것도 진정입법부작위이고, 손 실공유제도 같이 규정하지 않은 것도 진정입법부작위로서 법률로 규정하 여야 할 진정입법부작위로서 위헌의 소지가 있다고 보인다. 사회기반시설에 대한 민간투자법에 이익공유제와 손실공유제를 만들어 재정적자시대에 민간자본을 유인하여 soc투자가 활성화되어야 한다.

식물유전자원에 대한 접근과 이익공유(Access to genetic resources and Benefit Sharing : ABS)에 대한 국제규범은 식량농업식물유전자원국제조약(International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture : ITPGRFA)과 생물다양성협약(Convention on Biological Diversity : CBD) ABS 의정서(일명 ‘나고야의정서’)가 있는데, 그 목적에 따라 다른체제를 가지고 있다. ITPGRFA는 지속적 농업발전과 식량안보에 기여하는 식량 및 사료작물 64작물에 대해 다자체제를적용한다. 유전자원에 대한 접근과 유전자원을 이용한 후 발생하는 이익에 대해서는 유전자원 제공자와 수령자 사이에 표준물질이전협정(Standard Material Transfer Agreement :SMTA) 체결에 의해 이루어질 수 있다. 상업적 이익이 발생하였을 때는체결한 표준물질이전협정에 따라 수익의 일정 부분을 식량농업식물유전자원국제조약 재정기구에 납부해야한다. 그렇게 지불된 자금은 개발도상국과 경제체제전환국의 농부들에게 직·간접적으로 지원하는데 사용된다. CBD ABS의정서는 ITPGRFA의다자체제와는 다른 자원제공자(혹은 제공국)와 이용자(혹은 이용국)간의 양자체결에 의해서 이루어진다. 생물유전자원 뿐만 아니라 이와 관련된 전통지식을 포함하여 이용을 위해 접근 할경우 사전에 자원제공국이나 제공자에게 허가를 받아야 하며(사전통보승인, Prior Informed Consent, PIC), 유전자원의 이용에서 발생하는 이익을 자원제공자와 이용자간 상호합의조건 (Mutually Agreed Terms, MAT)에 따라 공유하도록 규정한다. 이러한 절차나 내용은 각국의 법으로 규정하도록 되어 있다. 또한 ABS의정서는 PIC나 MAT와 같은 절차의 이행여부를 모니터링 하고, 그와 관련된 내용을 ABS 정보공유소(ABS Clearing House)에 등록하도록 되어있다. 이러한 ABS 국제규범으로 인하여 유전자원에 대한 국가의 주권의식이 높아지고자국의 유전자원의 보호와 관리가 강화됨에 따라 국내 유전자원의 다양성 확보와 보존 및 활용을 위해 국제동향에 맞추어능동적으로 준비하는 것이 필요하다.

생물다양성협약에서 국가 생물유전자원의 주권을 인정함에 따라 국가별로 생물유전자원의 관리에 대한 법적인 체계를 갖추어야 할 시기가 도래하였다. 생물유전자원의 관리에 있어서 가장 중요한 단계가 접근과 생물자원에서 파생하는 이익공유이다. 제6차 생물다양성협약 당사국 회의에서 채택된 본 지침은 접근과 이익공유과정에서 필수적인 상호합의조건과 사전통보승인제도를 포함하고 있다. 상호합의조건은 원산국과 이용 실체간의 계약 협정이고 사전통보승인제도는 생물자원 접근 전에

생물다양성은 유전적, 종적, 생태적 다양성의 총체이며, 작물 품종 개량, 전통의약 및 생명공학의 원재료가 된다. 생물 다양성 협약은 생물 다양성의 감소에 대처하기 위한 국제적 노력의 결실로서, 생물 다양성의 보전, 지속 가능한 이용, 그리고 유전자원의 이용으로 발생하는 이익의 공평한 공유를 목적으로 한다. 생물 다양성 협약은 이런 목적을 이루기 위해서 원산국은 유전자원에 대한 접근을 위한 조건을 조성해야 하며, 이용국은 유전자원으로부터 얻어진 이익을 상호 합의 조건과 사전 통보 승인 제도에 의해 공정하고 공평한 분배를 해야 하는 의무를 부여하고 있다. 이에 따라 각 국은 유전자원 접근 및 이익공유에 관한 법률을 제정하여 국가적으로 규제하려고 노력하고 있다. 우리나라의 경우 개발도상국의 유전자원에 대한 접근 규제뿐만 아니라 선진국의 생물 공학 기술에 대한 접근 규제로 인하여 유전자원 및 생물 다양성 연구에 있어서 어려움이 증가하고 있으며, 국내의 생물 다양성 연구를 발전시키기 위해서는 생물 다양성 보전과 유전자원 이용에 관한 국제동향을 파악하여 능동적으로 대처하는 것이 필요하다.