상법 제336조 제1항에서는 주식의 양도는 주권의 교부에 의한다고 규정하고 있다. 그러나 일정한 경우 주권의 발행 전에도 주식의 양도를 인정한다. 이때는 주권의 교부없이 주식의 양도가 이루어지므로 주식의 이중양도의 가능성이 있게 된다. 그런데 주식의 양도에 관하여 상법에서는 단지 명의개서를 하지 않으면 회사에 대하여 대항할 수 없다는 취지의 규정(상법 제337조 제1항)만을 두고 있다. 만일 동일 주식이 이중으로 양도되었다면 이중 양도인 상호간에 누구에게 우선권을 인정할 것인가 하는 문제와, 회사는 이 경우 누구를 주주로 인정할 것인가라는 문제가 발생하는 바, 상법 제337조 제1항의 문언은 이러한 문제에 대한 해법을 제시하기에는 부족하다. 결과적으로, 주권발행 전 주식양도시에 양도의 효력요건과 대항요건, 그리고 대항할 수 있다는 것의 구체적인 의미에 대해서는 학설과 판례에 맡겨져 있다. 이에 대하여 다수설·판례는 주권발행전의 주식양도에 대하여 민법상의 지명채권양도의 방법에 의하고, 그 대항력도 결정된다고 한다. 이 논문은 주권발행전의 주식의 이중양도가 문제된 대법원 판례를 중심으로 검토하고 있다. 이 사안에서 이중 양수인 모두 민법상의 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못하였다. 그러나 제2양수인이 명의개서를 하였음에도 제1양수인은 이를 하지 못하였고, 회사는 그러한 사유를 알고 있었다. 이에 대하여 고등법원 판결은 제1양수인이 주주로 취급되어야 한다고 판시함에 반하여 대법원에서는 이중양수인 모두 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못하였으므로, 어느 당사자도 다른 당사자에 대하여 우위에 있지 않으며, 회사로서는 주주명부상의 주주를 주주로 취급해야 할 의무를 가지고 있으므로 주주명부의 기재에 따라서 주주로서의 권리행사의 기회를 제공한 회사의 행위에 아무런 하자가 없다는 태도를 취하였다. 기본적으로 이 논문은 대법원의 태도가 타당하다는 입장에서 논리를 전개하였다.

이 판례평석은 부동산에 대한 상사유치권의 인정여부와 부동산에 선순위로 설정된 근저당권과 그 이후 점유가 개시된 상사유치권과의 우열관계와 관련한 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다 57350 판결과 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다 84298 판결에 관한 것이다. 상사유치권에 관하여는 금융기관의 담보설정, 부동산경매, 도급관계 등에서 여러 채권자들간의 우열관계에 대한 시비로 상당히 많은 분쟁이 발생하고 있다. 이는 상사유치권이 불완전한 공시방법임에도 불구하고 유치적 효력으로 인하여 사실상 다른 채권자보다 채권을 우선적으로 확보하게 하는 우선 변제적 효력을 갖고 있는 것에서 기인한다. 오늘날 대규모 상가 등을 건축할 경우, 공사도급계약의 당사자 쌍방 모두가 상인인 경우가 많고, 공사대금채권 또한 쌍방적 상행위의 결과로 발생함은 물론 공사수급인이 도급인에 대한 공사대금채권 등으로 건축부지를 점유하는 경우가 많이 발생하고 있다. 현행 상법은 상사유치권의 성립요건으로 피담보채권과 유치목적물과의 견련관계를 요구하고 있지 않기 때문에(상법 제58조) 상행위에 의해 건축부지를 사실상 점유하게 된 공사수급인으로서는 상사유치권을 주장하여 자신의 권리를 보호받을 수 있는 것이 아닌가라고 생각할 수 있다. 그러나 공사수급인이 건물 외에 건축부지에 대해서도 유치권을 행사할 수 있다면 건축부지에 대출을 하여 주고 선순위 근저당권을 설정 받은 담보권자 입장에서는 권리를 침해당할 수 있게 되어 상사유치권자와의 형평성문제가 발생하게 된다. 이러한 문제로 인하여 상사유치권의 성립범위와 효력을 적절히 제한해야 한다는 필요성이 대두 되었고, 그러한 필요성에 따라 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다 57350 판결은 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립시점보다 앞서야만 상사유치권을 인정할 수 있다고 판시하여 상사유치권의 효력범위를 제한하게 되었다. 그러나 상사유치권의 효력은 상법에 규정이 없어 민사유치권의 효력에 따르는 것으로 해석되어 왔는데 상사유치권의 효력에 관한 입법적 해결 없이 위 대법원 판례처럼 해석만으로 상사유치권의 효력범위를 제한하는 것이 타당한 것인지는 의문이다. 즉 현행 민법은 선순위 근저당권자와 같은 채권자를 희생시키더라도 유치권의 사실상 우선변제적 효력을 인정하고 있고 다만 우선변제적 효력의 불합리한 점을 보완하기 위하여 법을 개정하려고 하는데, 민사유치권의 효력규정을 그대로 적용하는 상사유치권은 그러한 입법적 해결없이 해석만으로 상사유치권의 효력범위를 제한하고 있는 것이다. 이러한 해석은 상사유치권의 효력에 관하여 법문언의 의미를 넘어선 자의적인 법해석일 수 있다. 따라서 유치권자와 선순위 담보권자와의 형평성을 고려하여 조화로운 방법을 모색하고자 한다면 상사유치권의 효력에 관하여는 법률의 규정을 신설하는 등 입법적으로 해결하는 것이 타당하다고 하겠다.

부동산에 관한 점유취득시효의 완성 후 그 등기를 하기 전에 제3자의 처분금지가처분등기가 이루어진 부동산에 관하여 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 하였는데, 그 후 가처분권리자가 처분금지가처분의 본안소송에서 승소판결을 받고 그 확정판결에 따라 소유권이전등기를 하였다면, 점유자가 취득시효 완성 후 등기를 함으로써 소유권을 취득하였다는 이유로 그 등기 전에 처분금지가처분을 한 가처분권리자에게 대항할 수 없는 것이 원칙이라고 할 것이다. 그런데 부동산에 관한 점유취득시효 완성 당시의 소유명의자의 소유권등기가 무효이고, 취득시효 완성 후 그 등기 전에 이루어진 처분금지가처분의 가처분권리자가 취득시효 완성 당시 그 부동산의 진정한 소유자이며, 그 가처분의 피보전권리가 소유권에 기한 말소등기청구권 또는 진정명의회복을 위한 이전등기청구권인 경우에도, 위와 같은 원칙이 그대로 관철되어 적용되어야 하는지 여부가 문제된다.이에 대하여 대상 판결은, 부동산에 관한 점유취득시효 완성 당시의 소유명의자의 소유권등기가 무효이고, 취득시효 완성 후 그 등기 전에 이루어진 처분금지가처분의 가처분권리자가 취득시효 완성 당시 그 부동산의 진정한 소유자이며, 그 가처분의 피보전권리가 소유권에 기한 말소등기청구권 또는 진정명의회복을 위한 이전등기청구권인 경우에는, 그 가처분권리자로서는 취득시효 완성을 원인으로 하여 이루어진 소유권이전등기가 자신의 처분금지가처분에 저촉되는 것이라고 주장하여 시효취득자의 소유권취득의 효력을 부정할 수 없으며, 취득시효 완성을 원인으로 하여 그 완성 당시의 등기명의인으로부터 시효취득자 앞으로 이루어진 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판시하였다.결론적으로 이러한 판시 내용은 기존에 대법원 판례에서 설시되어 온 진정명의회복을 위한 이전등기청구권의 법리와 처분금지가처분의 법리 및 실체관계에 부합하는 등기의 법리와 논리적 일관성이 있다고 보여 법적으로 타당하다고 평가된다.

항공마일리지는 항공사가 상용고객을 우대하는 제도(Frequent Flyer Program)로서 일정 기준 이상의 마일리지를 적립한 고객에게 보상하는 프로그램이다. 연구대상판결인 서울남부지방법원 2011. 1. 21. 선고 2010가합15876 판결(확정)은 항공마일리지의 상속에 관한 분쟁을 정면에서 다루고 있는 최근 하급심판결로서 學理的으로나 實際的으로 매우 주목할 만하다. 이 판결은 항공마일리지의 재산권성을 인정하고 귀속상 일신전속성을 부정하여 상속성을 인정하면서도, 결과적으로 항공마일리지의 상속을 금지하는 약관의 불공정성은 부인하였다. 그러나 항공마일리지의 상속을 금지하는 약관은 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호의 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’으로서 무효라고 보아야 한다. 本稿에서는 대상판결의 쟁점인 항공마일리지의 재산권성 및 귀속상 일신전속성, 항공마일리지의 상속을 금지하는 개별합의의 가능성 및 그러한 약관의 불공정성에 관하여 살펴봄으로써, 대상판결의 결론을 비판적으로 검토하였다.

소송상 상계항변에 관하여는 종래 형성권의 소송상 행사와 함께 그 법적 성질에 대한 학설의 대립이 존재하여 왔다. 사법행위설, 소송행위설, 양성설, 신사법행위설 등이 그것이다. 그러나 상계권을 제외한 형성권의 소송상 행사에 대하여는 소송상 항변에 사법상의 형성권 행사의 의사표시와 공격방어방법으로서 그 의사표시의 결과에 대한 진술인 소송행위가 병존하고 있다는 점에 관하여 아무런 견해의 대립이 없었다. 위 학설의 대립은 소송상 상계의 경우 일반적인 형성권의 소송상 행사와 마찬가지로 사법행위와 소송행위가 병존한다고 보는 견해에 따른다면 소의 취하, 각하 또는 실기한 방어방법으로서 항변이 각하되는 경우 등에 있어서도 상계항변에 대한 판단을 받지 못한 채 반대채권이 소멸하는 매우 불합리한 결과를 야기할 수 있다는 이유로 이러한 문제점을 극복하기 위하여 제시된 견해들이었다. 본 대법원판결은 소송상 상계항변이 제출된 후 당해 소송이 조정성립에 의하여 종료된 사안에서 소송상 상계항변의 실체법적 효과가 잔존하지 않음을 밝힌 것이다. 그런데 본 대법원판결은 결론에 있어서는 타당하다고 할 수 있으나, 소송상 상계항변이 예비적 항변이라는 이유로 소구채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 없는 때에는 상계의 의사표시의 효과가 발생하지 않는다고 판시함으로써, 그 이론적 근거를 밝히지 않은 아쉬움이 있다. 이 판결을 계기로 소송상 상계항변이 법적 성질에 관한 종래의 견해들을 살펴보았는바, 소송상 상계항변에 사법행위와 소송행위의 병존을 부인할 수 없고, 상계항변은 예비적 항변으로서의 성격과는 무관하게 무조건의 주장으로서, 상계의 의사표시의 효력은 특정한 상계시에 발생한다고 보아야 한다. 나아가 그 실체법적 효과는 해제조건설에 따라 상계항변이 소송상 참작되지 않는 해제조건이 성취되는 때에 소멸한다고 파악하는 것이 타당하다.

소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 민법 제214 소정의 방해배제청구권의 성질을 가진다. 한편 이러한 경우에 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조에 의한 손해배상 청구권을 가지는지 여부가 문제될 수 있다.이에 대하여, 대상 판결에서는 민법 제390조에서 규정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생하는 것이나, 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하므로 민법 제390조에 의한 손해배상청구권을 가질 수 없고, 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 물권적 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 동일하다고 판시하고 있다.그러나 물권적 청구권은 채권적 청구권과 그 성질상 유사한 측면이 강하다는 점, 불법행위에 의한 손해배상 청구권만으로는 진정한 소유자의 보호에 미흡하다는 점 등이 있으므로, 채권적 청구권이 아닌 물권적 청구권의 이행불능의 경우에도 민법 제750조에 의한 손해배상 청구권 이외에 민법 제390조에 의한 손해배상 청구권도 행사할 수 있다고 긍정적으로 해석함이 타당하다.