일본 외무성과 시마네현 다케시마 문제연구회는 1905년 각의결정과 이에 따른 후속 하위행정법령으로서 시마네현 고시 제40호 등은 일본이 근대법제의 방식으로 다케시마 영토획득을 표현한 것이라고 주장한다. 하지만 1905년 각의결정 등은 국제법을 위반한 조치였다. 우선 1904년 량코섬 영토편입 및 대하원은 명확하게 독도가 일본보다는 대한제국으로부터 가깝다는 서술을 하고 있고, 1905년 각의결정 또한 독도를 타국이 점령했다고 할 만한 형적이 없다고 하여 일본정부는 타국으로서 대한제국이 이해관계를 가질 수 있음을 인식하고 있었다. 그럼에도 이를 대한제국에 확인하지 않은 것은 일본 정부가 독도를 자의적으로 무주지로 판단한 것이며 국제법을 위반한 것이다. 둘째, 1900년 대한제국 칙령 제41호가 공포되어 관보에 게재된 이후 일본이 1905년 각의결정을 하기까지 기간은 대한제국이 행정편제를 통해 명확화한 영토에 대해 실효적인 지배를 확립하기 위한 ‘합리적으로 충분한 기간’이 경과했다고 볼 수 없다. 결국 대한제국이 칙령 제41호를 통해 타국이 독도를 선점하는 것을 합리적으로 충분한 기간 동안 잠정적으로 금지하는 불완전 권원을 보유하고 있었음에도 일본은 이를 침해한 것이다. 셋째, 1904년 량코 섬 영토편입 및 대하원은 독도가 일본의 영토 오키 열도에서 대한제국의 본토인 강원도와 함경도로 왕복하기 위한 항로에서 대한제국과 긴밀한 관계에 있음을 밝히고 있다. 이는 독도가 일본이 아닌 대한제국의 판도에 속해 있으며 울릉도와 독도가 하나의 영향권 내에 있다는 인식을 표현한 것이다. 넷째, 1905년 각의결정은 1904년 량코섬 영토편입 및 대하원의 독도가 대한제국의 울릉도에서 더 가깝다는 서술을 의도적으로 배제하고 있다. 이는 독도가 일본의 오키 섬으로부터의 거리보다 대한제국의 영토에 더 가깝다는 사실을 은폐한 것이다. 이는 근대 이전 영토획득의 근거로 인정되었던 지리적 근접성의 원칙을 의식하여 이 원칙이 독도에 적용되지 않도록 의도한 것이다. 다섯째, 1905년 각의결정과 1904년 량코 섬 영토편입 및 대하원은 독도를 자국의 영토로 편입하려는 것이 대한제국에 공식적으로 알려지는 경우 대한제국의 이의제기로 인해 실패할 것에 대한 우려가 있음을 명확하게 인식하고 있었다. 이러한 이유로 일본정부는 대한제국에 알려질 가능성이 있는 일본의 근대법제로서 황제의 칙령이 아닌 하위의 각의결정의 형식으로 독도를 편입하여 관보게재 부담을 회피한 것이다. 그리고 시마네 현의 고시를 통해 독도를 대상으로 하는 행정조치를 할 수 있는 국내법적 근거만을 마련한 것이다.

대한제국의 칙령은 입법체계상 법률의 위임에 의하여 제정되는 내각결정이나 명령, 훈령, 고시 등과 달리 대외적 구속력을 갖는 상위의 법규범이며 입법절차에서 법률보다 존중 되는 법규범이었다. 대한제국의 입법체계는 당시 일본의 법제와 대체로 동일하였다. 대한제국은 1900년 대한제국 칙령 제41호를 통해 대한제국의 영토관할권에 독도(석도)가 포함되어 있음을 국가의 대외적 의사표시를 하는 공식문서로서 관보를 통해 공포하였다. 대한제국의 입법체계와 절차를 규정한 법률로서 ‘공문식’에 따른 입법절차를 거쳐 제정되어 관보에 공포된 대한제국의 칙령 제41호는 법체계상 지방자치단체의 조례에 불과하며 국가적 의사 표시를 위한 공식문서인 관보에도 게시되지 않은 1905년 일본의 시마네현 고시보다 상위의 법체계상 지위를 가지고 있는 것이다. 또한 칙령 제41호는 독도를 새로이 대한제국의 영토로 편입하는 것이 아니기 때문에 울도군의 관할에 포함되는 독도(석도)에 대하여 별도의 지리적 위치 등에 대한 설명 없이 법률로 명시하였다. 칙령 제41호에 따른 관할권의 행사는 울도군 절목이라는 후속적 하위법령의 제정을 통해 세금의 징수라는 구체적이며 실질적인 방식으로 시행되었다. 칙령 제41호는 대한제국이 일본보다 먼저 서구적 근대법의 형식으로 독도에 대한 직접적 주권을 행사한 1차 증거로서 의미를 갖기 때문에 독도에 대한 영토주권의 근거로서 그 무게와 중요성이 더욱 강조되어야 할 것이다.

이 논문에서는 메이지시기 울릉도·독도에 대한 일본 측의 인식 변화를 고려하면서 1905 년 초에 일본 정부가 시행한 독도 편입 조치의 의미를 검토했다. 각의 결정 당시 일본 중앙정부는 독도를 더 이상 ‘마츠시마’나 ‘다케시마’라고 부르지 않았다. 일본 정부는 나카이 요자부로가 제출한 ‘량코도 영토 편입 및 대하원’에서 사용했던 ‘량코도’나 전통적 명칭인 ‘마츠시마’ 또는 새로 취득한 무주지에 적당한 제3의 명칭이 아니 라, 굳이 역사적으로 많은 혼동을 불러일으켰던 ‘다케시마’라는 명칭을 붙였다. 독도에 대해 ‘다케시마(竹島)’라는 명칭을 붙임으로써 일본 정부는 울릉도와 독도를 연결시켜 인식해온 역사를 근본적으로 부정할 수 없었다는 것을 역설적으로 보여주었다. 일본 정부는 메이지시기에 감행한 도서(島嶼) 편입의 절차를 독도에 그대로 적용했다. 새로 섬을 편입한 후 소관 지방관청이 고시를 하는 것도 그 절차의 일부였다. 지방관청의 고시는 중앙정부(각의결정)→지방관청(고시)→민간(대여)으로 연결되는 일련의 흐름 안에서 파악해야 한다. 즉 고시는 대외적인 조치가 아니라 전적으로 국내용 조치였던 것이며, ‘시마 네 현 고시 제40호’도 예외가 아니었다. 울릉도와 독도를 둘러싸고 2백년 이상 갈등이 있었음에도 불구하고 일본정부는 한국정부에 대해 아무런 통고 조치를 취하지 않음으로써, 편입 조치의 일방성을 웅변하고 있는 셈이다.