현재 우리나라는 다양한 형태의 패러디가 성행하고 있다고 볼 수 있는데 본고는 그러한 다양한 형태의 패러디의 지적재산권법상 문제점들을 검토해 보고자 하였다. 이러한 다양한 형태의 패러디의 법적 성격 및 보호여부 등은 일률적으로 결정될 수 있는 것이 아니며, 각 패러디의 형태에 따라 법적성격 및 보호 여부 등이 모두 달라진다고 볼 수 있다. 패러디는 그 구조상 원작을 사용하여야 하는데 원작에 대한 비평이나 풍자 등의 의미를 띠고 있어 원작의 권리자로부터 승낙을 받기 어려운 면이 있다. 이러한 이유 때문에 패러디는 원작 권리자의 승낙없이 작성되는 경우가 많아 지적재산권의 침해책임에 노출되어 있다고 볼 수도 있다. 한편 패러디를 보호하는 경우에 원작자의 저작권ㆍ상표권 등의 권리를 침해할 우려가 있고, 패러디의 보호를 부인하는 경우에는 패러디 작성자 및 일반 공중의 이익을 침해할 우려가 있기 때문에, 패러디 보호여부를 검토하는데 있어서는 원작자와 패러디 작성자 및 일반공중의 이익의 균형 및 조화를 염두에 두어야 한다. 패러디는 그 창작성의 정도에 따라 2차적인 저작물이 될 수도 있고, 독립된 새로운 저작물이 될 수도 있는데, 그 법적성격이 2차적인 저작물에 해당하는 경우에는 원저작자의 허락을 받고 작성되어야 보호될 수 있으며, 독립된 새로운 저작물에 해당하는 경우에는 저작권 제25조의‘인용’규정에 해당하는 경우에 보호될 수 있다. 이 경우 동일성유지권과의 관계는 패러디가 원저작물의 내용을 변경하지만 동일성유지권의 취지에 내재되어 있는 저작자가 저작물에 대하여 가지는 인격의 보호라는 면을 해할 목적으로 시도되는 것이 아니며, 대중들도 그러한 사실을 충분히 알 수 있으므로 동일성 유지권의 인정취지에 반하지 않아 동일성유지권을 침해하지 않는 것으로 보인다. 패러디와 상표와의 관계에 있어서는 상표 패러디의 표현적 내용이 헌법상 표현의 자유에 포함될 수 있으므로 이러한 패러디의 상표권 침해여부를 판단하는데 있어서 헌법상 표현의 자유라는 이익도 고려되어야 한다. 이경우 상표권자의 상표권에 대한 이익과 헌법상의 표현의 자유의 이익이 비교형량되어 헌법상 표현의 자유에 대한 보호 필요성이 더 큰 경우에 상표패러디는 헌법상 표현의 자유를 통해 보호될 수 있을 것으로 보인다.

‘필수설비이론(essential facility doctrine)’이란 어떤 사업에 필수설비를 보유한 자가 경쟁자에 대하여 평등 또는 합리적인 조건으로 그 설비를 제공해야만 하고, 당해 설비의 접근을 부당하게 거절하는 것은 원칙적으로 독점금지법상 위반이 된다는 이론을 말한다. 일반적으로 사업자에게는 거래상대방의 선택에 대한 자유가 인정되므로 단독의 거래거절은 원칙적으로 위법이 되지 아니하지만, 필수설비이론에 의하면, 필수설비를 보유한 독점기업은 다른 기업의 활동에 필수적인 상품이나 서비스를 제공하도록 강제될 수 있다. 필수설비의 제공거절은 기존의 사업자가 시장으로의 신규참여자에 대하여 주로 사회간접자본의 투자에 의해서 형성된 철도망, 지역적 전기공급망, 공항시설, 전화망, 통신망 등의 제공을 거부한 사안에서 특히 문제가 되었다. 최근에는 필수설비 개념을 SW나 기술표준과 같은 무형부분까지 확장하고자 함에 따라 지적재산권법과 경쟁법간에 갈등이 발생하고 있다. 왜냐하면 필수설비이론은 필수설비 보유자의 재산권을 침해할 가능성이 있고 해당설비에 대한 투자유인을 감소시킬 소지도 있기 때문이다. 이하에서는 우선 필수설비이론의 의의와 전개과정을 미국과 유럽의 판결을 중심으로 논의하고자 한다. 이어서 지적재산분야에서의 필수설비론의 구체적인 의의와 그 한계를 최근 사례에 기초하여 살펴본다.

“표준화 없이는 현대의 경제가 존재할 수 없다(Without standardization there wouldn’t be a modern economy1))”는 말이 있듯이 오늘날 표준화가 차지하는 중요성은 재언을 요하지 않는다. 표준화가 되어 있지 않을 경우 예컨대 첨단 정보기술 및 통신산업은 건강한 발전을 기대할 수 없다. 네트워크산업은 네트워크효과(network effects)가 발생하는데 네트워크효과란 어떤 상품에 대한 소비가 증가함으로써 그 상품에 대한 효용이 증가하는 이른바 소비에 있어서 규모의 경제 즉 외부효과(externalities)가 발생하는 것이다. 표준화가 상당한 친경쟁적 효과도 있으나 표준화 과정에서 반경쟁적 효과가 발생할 가능성도 적지 않다. 첫째 표준화는 관련시장에서 다양한 상품이나 기술이 경쟁하는 것을 막고 단일의 표준을 제시하는 것이기 때문에 표준화 과정에 참여하는 사업자들간 가격의 담합이나 시장의 분할과 같은 전형적인 반경쟁적 담합행위가 발생할 가능성이 있다. 둘째 최근에는 표준화 과정을 왜곡하여 시장지배적 지위를 남용하는 사례가 증가하고 있다. 예컨대 어떤 기술을 표준화하는 경우 표준화 대상 기술의 일부에 대하여 특허를 갖고 있는 사업자는 표준화 과정에서 자신의 특허기술을 공개하지 않고 있다가 표준채택 이후에 특허권을 주장한다든지 자신의 특허기술을 적극적으로 채택되도록 한 다음 비합리적이고 차별적인 라이센스정책을 취함으로써 표준의 채택으로 인한 모든 이익을 배타적으로 향유할 가능성도 있다. 요컨대 표준화 과정에서 발생할 수 있는 친경쟁적 효과와 반경쟁적 효과에 대한 깊이 있는 성찰을 바탕으로 표준화 과정에 대한 공정거래법의 규제범위와 정도에 대한 진지한 논의가 필요하다.

일본에서는 사법제도개혁의 일환으로 지적재산관계 소송에 대한 제1심 관할의 집중 및 그 항소심과 심결취소소송 관할의 일원화, 지적재산관계 소송에서의 대합의제 도입, 전문위원제도의 창설 등을 주된 내용으로 하는“민사소송법의 일부를 개정하는 법률안”이 2003. 7. 16. 공포되어 2004. 4.1.부터 시행되었다. 나아가 침해소송과 무효심판의 관계를 조정하고, 재판소조사관의 권한을 확대하고 명확히 하며, 침해행위의 입증을 용이하게 하기 위한 제도를 두고, 지적재산고등재판소를 설립하는 내용의“지적재산고등재판소설치법 및 재판소법 등의 일부를 개정하는 법률”이 2004. 6. 18. 공포되어 2005. 4. 1.부터 시행되었다. 한편 특허심판제도와 관련하여서는 특허이의 신청제도를 폐지하여 특허무효심판제도에 통합하고, 무효심판􀓋정정심판 및 심결취소소송과의 관계를 합리화하는 내용의“특허법 등의 일부를 개정하는 법률”이 2003. 5. 23. 공포되어 2004. 1. 1.부터 시행되고 있다. 지적재산 소송제도에 대한 개선의견이 강하게 제기되고 있는 우리로서도 현재 비판받고 있는 부분에 대한 진지하고 신속한 검토를 거쳐 지적재산 소송에 관한 합리적인 사법시스템을 구축하고 그 운영방안을 정비해 나갈 필요가 있을 것이므로, 일본의 지적재산관계법의 개정 내용을 소개한다.