Kann eine durch strafbare Handlung bereits zugeeignete Sache erneut zugeeignet werden? Im Schriftum wird nach dieser Frage überwiegend die Meinung vertreten, daß in einer wiederholten Betätigung des Herrschaftenswillen eine erneute Zueignung liegt, diese aber als mitbestrafte Nachtat gegenüber dem ersten Zueignungsakt zurücktritt. Straflose od. mitbestrafte Nachtat ist eine tatbestandsmäßige Handlung, die nicht bestraft wird, weil das Schwergewicht des Unrechts im Gesamtkomplex der Straftaten maßgeblich bei der bestraften Vortat liegt. Nach der alten Rechtsprechung des KorObGH sind die Voraussetzungen für die Straflosigkeit einer späteren (Zweit-)Zueignungsakt, daß der Täter in aller Regel auch die Nachtat begehen muß, wenn die erste (od. Haupt-)Tat für ihn einen Sinn haben soll. So ist, daß die Nachtat sich in der Auswertung od. Sicherung der durch die Vortat erlangten Position erschöpft, den schon angerichteten Schaden nicht wesentlich erweitert und kein neues Rechtsgut verletzt. Mit dem jüngeren Urteil 2010 Do 10500 des Großen Senates hat der Koreanichen Obersten Gerichtshof seine Meinung verändert. So geht er davon aus, daß in diesem Fall eine später wiederholte Zueignungsakt aber nicht als mitbestrafte Nachtat gegenüber dem ersten Zueignungsakt zurücktritt, sondern den selbständigen Zueignungstatbestand verwirklicht. Der maßgebliche Grund dafür ist, daß die Zweitzueignunstat sich in der Bewertung des durch die erste Vortat erlangten Unrechtsinhaltes nicht erschöpft, den schon angerichteten Schaden wesentlich erweitert und ein neues Rechtsgut verletzt. In diesem Aufsatz habe ich hingegen die andere Meinung herangezogen, die jeweils etwa an einer Normlogik des KorObGH orientiert wird. Seine Begründung miteinander hat aber m. E. keine Übereinstimmung in allen wesentlichen Punkten. Sie steht nicht Einklang mit seiner bisherigen Normlogik über das Wesen von Zueignungsakt, die Abgrenzung der Unterschalgung und Untreue, den Unterschied zwischen subjektivem Vorsatz und einer Zueignungswille (eine Zueignungsabsicht im Sinne von § 329 KorStGB (Diebstahl) ist hier nicht erforderlich).

[대상판결] 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체판결(횡령)
  [사실관계]
  [사안의 경과]
  [판결요지]
 [판례평석]
  I. 들어가는 말
  II. [대상판결]의 후행처분행위가 불가벌인 이유
  III. 횡령죄의 본질과 배임과의 구분
   1. 기존 판례의 법리 정리
   2. 횡령과 배임의 구별에 관한 새로운 시도들
   3. 보관부동산에 대한 근저당권설정행위의 횡령죄 성립여부 검토
  IV. 법익침해의 결과발생과 법익침해위험의 발생 내지 증가의 문제
   1. 불가벌적 사후행위의 정체와 법적 성질
   2. 법익의 새로운 침해 ․ 위태화 대(對) 불법의 증가
  V. 횡령죄의 법리에 관한 대법원 규범논리의 일관성과 관련하여
  [참고문헌]
  [Abstract]

• 이경렬(숙명여자대학교 법과대학 교수, 법학박사.) | Lee, Kyung-Lyul