Das Bundesverfassungsgericht erklärte am 15.5.1995, dass die Strafverfolgung von Spionagehandlungen, die durch die Staatsbürger der DDR vom Boden der DDR aus begangen wurden, gegen Art. 2 GG in Verbindung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstieße. Danach hat der Bundesgerichtshof seine entgegenstehende frühere Auffassung in BGHSt 39, 260 aufgegeben und vertritt im vorliegenden Urteil in Anlehnung an das Urteil des Bundesverfassungsgerichts nunmehr folgende Auffassung: “(…) derjenigen Personen (…), die als Staatsbürger der DDR Spionagestraftaten gegen die Bundesrepublik Deutschland oder deren Verbündete allein vom Boden der DDR aus begangen haben und im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Einheit Deutschlands dort ihren Lebensmittelpunkt hatten, ergibt sich unmittelbar von Verfassungs wegen ein Verfolgungshindernis. (…) Dieselben Gründe gelten darüber hinaus für Bürger der DDR, die im Zeitpunkt der Wiedervereinigung ihren Lebensmittelpunkt in der DDR hatten, wenn sie Spionagestraftaten gegen die Bundesrepublik Deutschland (…) auch in anderen Staaten begangen haben, in denen sie vor Strafverfolgung wegen solcher Taten aus Rechtsgründen sicher waren und diese Sicherheit auch für sie erst durch die Wiedervereinigung entfallen ist.″ Zu fragen ist hier, ob die deutsche Theorie der Verfolgungshindernis im Falle der koreanischen Wiedervereinigung auch für diejenigen anwendbar wäre, die ihre Spionagestraftaten gegen Südkorea vor der Wiedervereinigung vom Boden des Nordkoreas aus begangen haben. Diese Frage ist allerdings negativ zu beantworten, denn Nordkorea gilt bloß als eine „antistaatliche Vereinigung“ bei seiner „antistaatlischen Handlungen“ gegen Südkorea wie Spionagetätigkeiten; es wird also nicht als einen Staat mit seiner Souveränität betrachtet, während die DDR von der BRD als einen souveränen Staat bzw. als ein Teilstaat des Gesamtdeutschlands anerkannt war. So ist die Theorie der Verfolgungshindernis nicht einfach im Falle der koreanischen Wiedervereinigung bzw. Unrechtsaufarbeitung zu übertragen. Selbst wenn Nordkorea seine Souveränität zuerkannt würde, wären Spionagestraftaten zu bestrafen, weil ihre einst gegen den liberalen Rechtsstaat gerichtete Rechtswidrigkeit nicht einfach durch die Wiedervereinigung entfällt, welche für Nordkorea bedeutet, dass die Sicherheit vor der Strafverfolgung wegen der Spionagestraftaten entfällt.

[대상판결] 독일연방대법원 1995. 10. 18. 선고, 마르쿠스 볼프사건 판결(BGH, Urteil v. 18.10.1995-Az. 3 StR 324/94, BGHSt 41, 292, 293f)
  [사건 경과]
  [연방대법원 판결요지]
 [참조판례] 연방헌법재판소 1995.5.15. 결정요지(BVerfGE, Beschlussv. 15.5.1995-Az 2. BvL 19/91 u.a. BVerfGE 92, 277)
 [평 석]
  I. 서 론
  Ⅱ. 독일 연방헌법재판소의 간첩행위 소송장애론 검토
   1. 연방헌법재판소 다수의견의 입장 및 평가
   2. 다수의견에 대한 비판론
   3. 검 토
  Ⅲ. 마르쿠스 볼프(Markus Wolf) 사건의 쟁점 및 의의
   1. 쟁 점
   2. 판결의 의의
  Ⅳ. ‘북한 내에서 이루어진 대남 간첩행위’에 대한 통일 이후의 형사법적 처리에 대한 시사점
   1. 북한의 법적 지위: 이중적 성격
   2. 소급효처벌금지 원칙의 위반 여부
   3. 비례성 원칙의 적용 여부
  Ⅴ. 맺 음 말
  [참고문헌]
  [Abstract]

• 김영규(수원지방검찰청 부장검사(한국형사정책연구원 파견)) | Youngkyu Kim