이 글은 계약명의신탁에서 매도인이 악의인 경우, 수탁자가 신탁부동산을 제3자에게 임의처분하면 수탁자는 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담하는가를 주요논점으로 다룬 논문이다.
이에 관하여 최초로 판시한 대법원 2013.9.12. 선고 2010다95185 판결에 의하면, 수탁자의 임의처분행위로 불법행위가 성립하지만 매도인은 그 부동산에 대한 소유명의를 회복하기 전까지는 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있어 계속 매매대금을 보유하므로 손해가 없어 매도인의 손해배상청구는 인정되지 않는다고 한다. 그러나 이러한 판례의 태도는 손해의 산정기준시를 처분시로 파악하는 손해배상책임의 일반이론 및 명의신탁의 억제를 목표로 하는 부동산실명법의 입법취지에 비추어 받아들이기 어렵다.
우선 손해의 산정기준시를 과거의 매매대금의 수령시로 소급하는 합리적 이유를 찾기 어렵다. 특히 매도인이 매매대금을 아직 받지 않았거나 수탁자에게 반환한 경우와 달리 취급하는 것은 형평에 반한다. 또한 매도인의 소유권침해를 이유로 한 손해배상청구에 대하여 수탁자의 매매대금반환청구가 현실적 인용가능성이 없다고 하여 바로 손해가 없다는 논거는 손해를 차액적 손해 외에 규범적 손해도 포함하여 파악하는 손해의 일반개념과도 부합하지 아니한다. 나아가 수탁자의 손해배상의무가 수탁자의 소유권이전등기의 말소둥기의무의 변형물로 보아서 위 손해배상의무와 매도인의 매매대금반환채무가 동시이행관계에 있다고 인정하더라도 부동산의 처분당시의 시가가 과거에 수령한 매매대금보다 다액인 경우 그 차액만큼 손해가 있는 것이다. 부동산 가격이 상승한 경우 수탁자의 처분행위로 매도인에게 손해가 발생하여 불법행위가 성립하고, 예외적으로 처분 당시의 시가가 매매대금과 동일한 경우에만 손해가 없어 불법행위가 성립하지 않는다고 보아야 한다.
수탁자는 부동산실명법에서 금지하는 불법인 명의신탁약정에 매도인보다 훨씬 더 깊숙이 가담한 자이고 타인의 소유권을 침해한 자일 뿐만 아니라 불법억제의 효과성 측면에서 보더라도 수탁자에게 위 차액을 귀속시키는 것은 타당하지 않다. 따라서 위 판례의 견해는 시정되어야 한다.

The contract title trust is a type of title trust where the title trustee makes a contract with a seller of the real estate as a party of sales contract and registers in the name of his own. The title truster is not a party of the sales contract but the purchase fund provider.
This Article comes to tort liability for a contract title trustee who acts on disposal of real estate.
Recently, in the case of a “contract title trust in case where the seller knows the existence of the title trust agreement”, the Supreme Court declared that the disposal of the title trustee in contract title trust is not responsible for the action for damages because there is no damage for the seller. Claims for damages are not allowed in case of the circumstance that seller received the purchase fund.
The basis of an argument is that the seller has the right to refuse his own duty of returning the purchase fund in the respect of KBGB 536, unless he gives back his ownership of the real estate.
However, the price of real estate rises generally, so the seller has damages. When the title trustee makes disposition of the title trusted real estate as he pleases, the price of real estate estimated in current prices may be higher than the purchasing price the seller received before. The seller has damage of an difference between the two price. The judgement of the Supreme Court to deny it is improper. This article points out that the disposal of the title trustee in contract title trust becomes tort.
On the other hand, when the title trustee sold it to any third person without the title truster's consent, the Supreme Court held that the title trustee is not the person who has the custody of the seller’s property. This article agrees with the Supreme Court's Judgment that the title trustee's disposal in contract title trust is not embezzlement, but not with the arguments.
The title trustee's disposal of the trusted real estate may not be punishable by embezzlement or breach of trust in a point of view that title trust of real estate is nothing but trust based on confidence which is of no worth protected with punishment.
This view point is identical to the purpose of The Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder's Name ; The above opinion will substantially discourage title truster's motive by way of increasing the risks he should take when he does title trust.

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 계약명의신탁의 기본 법리
   1. 계약명의신탁의 개념
   2. 수탁자의 신탁자에 대한 법률관계
   3. 수탁자의 매도인에 대한 법률관계
   4. 신탁자의 매도인에 대한 법률관계
Ⅲ. 명의수탁자가 부동산을 처분한 경우 수탁자의 불법행위책임
   1. 제3자에 대한 처분의 효력
   2. 매도인에 대한 불법행위책임 성부
   3. 신탁자에 대한 불법행위책임 성부
Ⅳ. 결 론

• 김송(전남대학교 법학전문대학원 부교수) | Kim, Song