미국의 저작권침해에 대한 온라인서비스제공 자의 책임은 민사적 책임에 대한 논의가 대부분이 었으며, 직접책임보다는 판례법으로 정착되어온 기여책임 또는 대위책임을 지는지가 주로 논의되 어 왔다. 그러나 2005년의 Grokster 사건에서 미국 연방대법원이 서비스의 잠재적인 비침해 사용들에 도 불구하고 침해를 조장하는 의도가 있었다면 기 여책임을 진다고 하여 Sony의 Betamax 사례에서 진일보된 유발이론(Inducement Theory)을 제시 한 이후, 미국 검찰은 Megaupload 등 온라인서비스 제공자의 파일공유서비스에 대해 형사 기소를 적 극적으로 진행하게 되었다. 이에 비해 한국은 미국 보다 이른 2000년 미국의 Naptser와 유사한 P2P 서비스를 제공하는 소리바다에 대한 형사 기소가 있었고, 2007년 대법원 판결에 의하여 저작권법 위 반 방조의 유죄 판결을 내렸다. 한국의 기소와 판결 은 미국의 Napster, Aimster 및 Grokster 사건에 대한 소송의 경과에 따라 발전된 논리와 유사한 점 이 있어 어느 정도 영향을 받은 것으로 생각된다.
미국의 경우, 온라인서비스제공자에 대한 형사 적 처벌의 근거는 1897년 최초로 만들어진 저작권 법 위반에 대한 형사 처벌조항과 이후 판례법을 통 해 마련된 기여책임 및 대위책임이 그 근거가 되었 으며, 1997년 수익을 위한 침해가 아닌 침해에 대 해서도 처벌할 수 있는 근거인 NET Act가 제정된 이후, 1998년 처벌을 강화하되 온라인의 정보공유 의 권리와의 조화를 이루는 것을 내용으로 하는 Digital Millennium Copyright Act(DMCA)가 제 정∙시행되었고 safe harbor 조항을 통해 온라인서 비스제공자의 면책의 요건을 마련하였다.
한국은 미국과의 FTA 체결 후, 저작권법 개정 을 통해 미국의 safe harbor 조항을 포함한 DMCA 내용을 거의 그대로 받아들였다. 온라인서비스제 공자에 대한 형사적 책임의 근거로 민사판례에서 발전한 기여책임 및 대위책임은 근거가 될 수 없고,safe harbor 조항 및 한국의 저작권법의 면책 조항 은 일단 저작권법 위반의 교사 또는 방조의 죄책을 지는 이상‘고의’가 입증된 것이고 그 내용상 침해 행위를 알고 있는 것을 요건으로 하는 면책사유와 양립하기 어려우므로 실질적으로 형사소송에서의 면책조항은 방어 수단으로 사용되기는 어렵다.
현실 세계와 달리 저작권 침해가 대규모적이고 국제적으로 벌어질 수 있는 인터넷 공간에서의 온 라인서비스에 대해 새로운 방식의 규제가 필요하 다. 이때 고려할 요소는 정보유통 권리와 저작권자 의 권리보호 간의 조화이다. 주로 민사사건으로 다 루어졌던 온라인서비스제공자의 저작권침해의 교 사 및 방조 행위에 대한 형사 기소를 할 이론적 토 대가 마련되었으므로, 적절한 가이드라인 하에 형 사기소로 민사적 분쟁에 비해 갖는 장점을 활용한 다면 효율적이면서도 정보 유통 권리와도 조화로 운 운영을 할 수 있을 것이다. 아울러 온라인서비스 제공자에 대한 형사 제도 등을 좀 더 보완하여 사후 분쟁해결 보다는 사전에 피해를 방지할 수 있도록 하는 노력을 시도해볼 수 있을 것이다

Most of discussion on the liabilities against Online Service Provider(OSP) for infringing copyright have been about civil liabilities. Those are contributory liability or vicarious liability which have been developed by case law rather than direct liability. In 2005, U.S Supreme Court suggests Inducement Theory which reasoned despite potential many non-infringing uses, intent to encourage infringement, distinguished these services from Sony’s Betamax, Grokster could be liable as secordary infringers. Since then the U.S government has been prosecuting against OSPs such as Megaupload, etc. for copyright infringing. The republic of Korea prosecuted “Soribada”which provide similar service as Napster and Korean Supreme Court concluded guilty of “Soribada”for abetting copyright infringement earlier than U.S.A. Korean prosecution and court’s result might be affected according to the process of cases of Naptser, Aimster and Grokster as they have common in the logic which had been developed during the lawsuits.
The grounds for criminal enforcement to OSPs in U.S. after the first statue is codified for the criminal copyright infringement, contributory and vicarious liability which had been developed by U.S. courts. 1997 NET Act was established which give the grounds for enforcing criminal copyright infringement even the accused do not have the motive of profit. 1999 DMCA was established and safe harbor provision was enacted.
After Republic of Korea agreed on FTA with U.S.A, Korea revised copyright law which adopted most of DMCA provision including safe harbor provisions Contributory and vicarious liabilities cannot be the ground for the criminal responsibilities. Neither do safe harbor provisions be a defense for the criminal copyright cases for once aiding or abetting copyright infringement is proved, we can say the ‘intent’of the crime is proved, which cannot be compatible with safe harbor provision which include the condition of“ not aware of facts or absent of actual knowledge of the infringing material”is satisfied.
We need to develop a new method of regulating in the internet era which could cause enormous and global copyright infringement considering harmony between copyright and right to circulate information through the internet. If we use criminal enforcement on aiding or abetting copyright infringement of OSPs under proper guidelines as we now have theoretical ground to prosecute, effective and harmonious operation about OSPs copyright infringement issues would be possible by focusing on the advantage of criminal enforcement to a civil settlement. Also we could try to prevent the damage rather than solve the problem after the dispute happen by improving the system of criminal enforcement

요약
 I. 서론
 II. 최근의 온라인서비스제공자에 대한 형사적저작권 침해 소송 경향
  1. 해외의 사례
  2. 한국의 사례
 III. 온라인서비스제공자에 대한 형사 책임근거
  1. 온라인서비스제공자의 책임에 대한 국내외입법 경과
  2. 온라인서비스제공자에 대한 형사적 책임 근거및 면책 조항
  3. 면책 조항의 형사사건에서의 적용 가능성여부
 IV. 한국과 미국에서의 형사적 처벌 비교
 V. 효율적인 규제 방안의 검토
 VI. 결론
 

• 정재권(서울대학교 법학과 박사과정,기초과학연구원 지식확산팀) | Jaekwon Jung