일본 외무성과 시마네현 다케시마 문제연구회는 1905년 각의결정과 이에 따른 후속 하위행정법령으로서 시마네현 고시 제40호 등은 일본이 근대법제의 방식으로 다케시마 영토획득을 표현한 것이라고 주장한다. 하지만 1905년 각의결정 등은 국제법을 위반한 조치였다. 우선 1904년 량코섬 영토편입 및 대하원은 명확하게 독도가 일본보다는 대한제국으로부터 가깝다는 서술을 하고 있고, 1905년 각의결정 또한 독도를 타국이 점령했다고 할 만한 형적이 없다고 하여 일본정부는 타국으로서 대한제국이 이해관계를 가질 수 있음을 인식하고 있었다. 그럼에도 이를 대한제국에 확인하지 않은 것은 일본 정부가 독도를 자의적으로 무주지로 판단한 것이며 국제법을 위반한 것이다. 둘째, 1900년 대한제국 칙령 제41호가 공포되어 관보에 게재된 이후 일본이 1905년 각의결정을 하기까지 기간은 대한제국이 행정편제를 통해 명확화한 영토에 대해 실효적인 지배를 확립하기 위한 ‘합리적으로 충분한 기간’이 경과했다고 볼 수 없다. 결국 대한제국이 칙령 제41호를 통해 타국이 독도를 선점하는 것을 합리적으로 충분한 기간 동안 잠정적으로 금지하는 불완전 권원을 보유하고 있었음에도 일본은 이를 침해한 것이다. 셋째, 1904년 량코 섬 영토편입 및 대하원은 독도가 일본의 영토 오키 열도에서 대한제국의 본토인 강원도와 함경도로 왕복하기 위한 항로에서 대한제국과 긴밀한 관계에 있음을 밝히고 있다. 이는 독도가 일본이 아닌 대한제국의 판도에 속해 있으며 울릉도와 독도가 하나의 영향권 내에 있다는 인식을 표현한 것이다. 넷째, 1905년 각의결정은 1904년 량코섬 영토편입 및 대하원의 독도가 대한제국의 울릉도에서 더 가깝다는 서술을 의도적으로 배제하고 있다. 이는 독도가 일본의 오키 섬으로부터의 거리보다 대한제국의 영토에 더 가깝다는 사실을 은폐한 것이다. 이는 근대 이전 영토획득의 근거로 인정되었던 지리적 근접성의 원칙을 의식하여 이 원칙이 독도에 적용되지 않도록 의도한 것이다. 다섯째, 1905년 각의결정과 1904년 량코 섬 영토편입 및 대하원은 독도를 자국의 영토로 편입하려는 것이 대한제국에 공식적으로 알려지는 경우 대한제국의 이의제기로 인해 실패할 것에 대한 우려가 있음을 명확하게 인식하고 있었다. 이러한 이유로 일본정부는 대한제국에 알려질 가능성이 있는 일본의 근대법제로서 황제의 칙령이 아닌 하위의 각의결정의 형식으로 독도를 편입하여 관보게재 부담을 회피한 것이다. 그리고 시마네 현의 고시를 통해 독도를 대상으로 하는 행정조치를 할 수 있는 국내법적 근거만을 마련한 것이다.

Ministry of Foreign Affairs of Japan and Takeshima Study Group of Shimane Prefecture have argued that Japan acquired Takeshima as a part of Japanese Territory through the 1905 Japan Cabinet Decision and Notice of Shimane Prefecture. These Legislative Measures to incorporate Dokdo of Korea into Japan, however, breached international law of Acquisition of Territory.
First of all, the request of Nakai Yōzaburo of 1904 for the incorporation of the “Lyanko Islands” into Japanese territory and lease(hereinafter ‘the request of Nakai Yōzaburo of 1904’) apparently describe the fact that Dokdo is closer to the Ulleugndo Island of Korea than the Oki Islands of Japan. And 1905 Japan Cabinet Decision also states that Dokdo have had not occupied other Country. These descriptions mean Japan noticed that Korea is interesting country in regard to the Dokdo Island. Notwithstanding Japan realized it, Japan did not make sure the intention of Korea in violation of international law.
Second, since Korean Imperial Edict No. 41 of 1900 was promulgated, Japan Cabinet Decision has adopted just four years after. The passage of four year does not elapse the period of reasonably sufficient time to secure effective control over Dokdo by Korea. So that Japan infringed on the inchoate territorial right of Korea.
Third, the request of Nakai Yōzaburo of 1904 reveals that close relationship of Dokdo and Korea. It means that Dokdo belongs to the Korea Territory under the right of proximity and within the sphere of influence of Ulleundo Island.
Fourth, although the 1905 Japan Cabinet Decision entirely based on the request of Nakai Yōzaburo of 1904, the 1905 Japan Cabinet Decision deliberately conceals the description of the request of Nakai Yōzaburo of 1904 that Dokdo is closer to Korea. This attitude intends to evade the application of geographical proximity doctrine, which was recognised as a legal mode of acquisition of territoriality at that time, to Dokdo.
Last but not least, the 1905 Japan Cabinet Decision and the request of Nakai Yōzaburo of 1904 perceives that if Korea would know the attempt of incorporation of Dokdo into Japan, the attempt would be failed by objection of Korea. For this reason, Japan adopted Cabinet Decision as a lower legislation in lieu of enactment of royal edict or statute on the incorporation of Dokdo as a new part of territory. And the Notice of Shimane Prefecture of 1905 was just local legal basis to take administrative measure.

국문초록
 1. 서론
 2. 1905년 각의결정과 국제법적 검토요소
 3. 1905년 각의결정 등과 국제법상 영토획득의 법리
 4. 1905년 각의결정과 영토획득의 국제적 통보의무
 5. 결론
 참고문헌
 Abstract

• 최철영(대구대학교 법학부 교수) | Choi Cheol-Young