Ob und inwieweit sich Polizisten in Ausübung ihres Amtes auf die Notwehr- und Nothilfevorschrift des §21 berufen dürfen, ist sehr umstritten. Der Grund dafür liegt in der Unklarheit der öffentlich-rechtlichen Vorschriften. So gestatten Gesetz über die Amtsausübung der Polizisten einen Schusswaffengebrauch zur Abwehr von Verbrechen und von gewaffenen Vergehen. Anderseits haben es Notrechtsvorbehalte, die auf strafrechtliche Rechtsfertigungsgründe verweisen. Ihnen zufolge sollen z.B. die Vorschriften über Notwehr und Notstand unberührt bleiben. Wenn das richtig ist, kann sich die Polizei wie jeder Bürger bei Ausübung von Notwehr und Notstand auf §21 berufen. Aber dann fragt sich, welchen Sinn die den Schusswaffengebrauch einschränkenden Regeln des Gesetz über die Amtsausübung der Polizisten überhaupt haben soll.
Der Widerspruch hat sich jetzt nicht befriedigend auflösen lassen. Nach der im Strafrecht überwiegenden Meinug darf der Polizist sich schlichthin in Ergänzung der polizeigesetzlichen Regelungen bei der Ausübung von Notwehr und Notstand auf §21 berufen. Aber die Bedeutung der polizeigesetzlichen Spezialregelungen ist dann nicht in einer Einschränkung der durch §21 gegebenen Nothilfebefugnis, sondern darin zu sehen, dass sie das für den Normalfall bei der Notwehr Angemessene im Form einer handlichen, konkretisierten Anweisung zusammenfassen. Wenn etwa der Schusswaffengebrauch bei der Abwehr von Verbrechen untersagt ist, bei denen der Täter selbst nicht mit Schusswaffen versehen ist, dann ist das so zu verstehen, dass ein geschulter Polizist im Regelfall mit einen solchen Vorgang ohne den Einsatz von Schusswaffen sollte fertigt werden können; dann ist ein Schuss auch nicht i.S.d. §21 angemessen. Wenn z. B. ein Dieb mit der Beute flieht, hat ein Polizist im Vergleich mit einem Privatmann so viel größere Ergreifenmöglichkeiten, dass ein Schuss meist nicht erforderlich sein wird. Dazu kommt, dass ein Einschränkungen, die bei unerheblicher Angrifen schwere Verlezugen als nicht angemessen erscheinen lassen, natürlich auch bei Polizisten gelten und sich namentlch bei der Abwehr unbeffeneter Vergehenstäter auswirken. Ähnlich vorhält es sich mit den so viel diskurierten Spezialregenlung über den gezielten Todesschuss. Nach den Rechtssprechungen nur abgegen werden darf, sofern er das einzige Mittel zur Abwehr einer gegenwärtigen Lebensgefahr oder der gegenwärtigen Gefahr einer schwehrwiegeden Verletzung der körperlichen Unversehrtheit ist.
Überschreitet der Polizist die Grenzen der Notwehr, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach senem Ermessen mildern(§21 Abs. 2). Und er überschreitet die Grenzen der Notwehr aus Werwirrung, Furcht oder Schrecken, so wird er nicht bestrafen(§21 Abs. 3). §21 Abs. 2 und 3 erfassen die Situation, in denen die Wahrnehmungen des Täters aufgrund der Affekte eingeschränkt sind, so dass es zu Fehlschätzung der Lage kommt oder der Täter sich überhaupt keine Gedanken macht und deshalb so handelt, weil es ihm gerade einfällt. Unbewusste Notwehrexzess unterscheidet sich von der Putativnotwehr.
Nimmt der Täter irrig das Vorliegen einer Notwehrsituation an, also einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff, der weder bevorsteht noch bestaden hat, handelt es sich um eine so gennante Putativnotwehr. Der Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr wird als Putativnotwehr bezeichnet. Nach der eingeschränkten Schuldtheorie, die von namhaften Stimmen im Schriftum vertreten wird, wird die Putativenotwehr zwar nicht als Tatbestandirrtum angesehen, wohl aber §13 unmittelbar oder entsprechen angewendet wird, weil die Strukturähnlichkeit mit dem eigentlichen Tatbestandirrtum als ausschlaggebend ercheint.
Aber die Fahrlässichkeitsdilikte des geltenden Rechtes in erster Linie auf die Tatbestandsfahrlässichkeit und nicht auf die vermeidbar irrige Annahme rechtsfertigender Sachverhalte zugeschnitten sind. Und wer die Voraussetzungen eines Rechtsfertigungsgrundes annehme, wisse immerhin, dass er einen Tatbestand erfülle und damit etwas an sich Verbotenes tue. Diese Appelfunktion des Tatbestandsvorsatzes müsse ihn besonderes sorgfältiger Prüfung des Sachverhaltes veranlassen; versäume er diese, so sei das Unrecht seines Verhaltens schwer als das gewöhnlichen Tatbestandsirrtums. So die irrge Annahme rechtsfertigender Umstände soll als einen unmittelbar unter §16 zu submierenden Verbotsirrtum. Der Irrtum schliesst also nicht den Vorsatz, sondern im Falle seiner Unvermedbarkeit die Schuld aus; ist der Irrtum vermedbar, so kann die Vorsatzstrafe gemildert werden.

[대상판결] 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도3842 판결
  1. 공소사실요지
  2. 제1심 판결요지 : 창원지방법원 진주지원 2003.1.8.선고 2002고단816판결
  3. 제2심 판결요지 : 창원지법 2003.6.17.선고 2003노167판결
  3. 대법원 판결요지
 [연구]
  Ⅰ. 문제의 제기
  Ⅱ. 방위행위의 상당성의 판단기준과 피고인의 총기사용의 적법성
  Ⅲ. 과잉방위와 오상방위의 구별
  Ⅲ. 사안의 해결

• 김태명(동국대학교 법과대학) | Kim Tea-myeong (Unversität Dongguk)