대법원은 한시법의 추급효 인정 여부에 대한 동기설적 관점을 한시법이 아닌 일반법령의 개폐시 그 시적(時的) 적용범위를 확정하는 데에도 원용하고 있다. 그러나 한시법이 아닌 일반 법령의 개폐시까지 이러한 관점을 유지할 수 있을 지는 매우 의문스럽다. 형법규정의 해석에도 어긋날 뿐만 아니라 행위자에게 불리한 형벌확장을 가져와 법치국가원리와도 맞지 않기 때문이다. 우선 우리 형법이 한시법에 대한 명문의 규정을 두고 있지 않은 상황에서 일반법에 대한 법규정을 그 효력이 다투어 지는 한시법의 문제와 연관시켜 해석하는 것은 입법자의 의사와도 무관할 뿐만 아니라 法文의 한계를 넘어가는 무리한 해석관점이라고 하지 않을 수 없다. 더구나 한시법의 추급효 인정에 관한 특별규정을 두고 있는 독일에서 한시법의 추급효를 제한하고 시민의 자유를 확대하기 위해 개발된 해석론(동기설)이 법체계가 다른 우리 형법의 해석에 그대로 적용된 결과 오히려 시민들의 자유를 제한하는 결과를 낳는 것은 받아들이기 어렵다. 원래 우리 형법 제1조 1항의 행위시법원칙은 행위자를 보호하기 위한 것으로서 소극적 행위시법주의를 내포한다. 따라서 그 취지를 살리려면 동조 1항의 행위시법주의는 행위자에게 유리한 동조 2항의 재판시법주의에 의해 보완되어야 한다. 이런 의미에서 제1조 2항은 1항의 예외규정이 아니라 1항과 보완관계에 있는 또 하나의 원칙규정이라고 해야 한다. 나아가 형사처벌의 근거가 되는 실정법률이 개폐된 경우 법관은 당연히 법문에 충실하게 행위자에게 유리한 경한 신법(재판시법)의 원칙을 따라야 하며 해석으로서 입법자의 역할을 대신하는 것은 허용될 수 없는 월권행위에 해당한다. 입법자가 법의 실효 이후에도 형사처벌이 가능하다는 특별조항을 두지 않은 경우에는 해석자는 당연히 그 입법조치를 존중해야 하며 해석으로서 입법활동을 보충하는 것은 용납되지 않는 법창조 활동이라 할 것이다. 결론적으로 형법 제1조 2항의 적용범위를 부당히 제한하고 형벌확장을 가져오는 대법원의 동기설적 관점은 포기되어야 마땅하다.

형법의 명예훼손죄(명예훼손죄)는 ‘공연히’ 사실 또는 허위의 사실을 사람의 명예를 훼손하면 성립하고(제307조), 사자명예훼손죄(제308조)는 공연히 허위사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 때에 성립한다. 공연성의 해석과 관련하여서는, 잘 알려진 대로, 판례나 다수설은 공연성을 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’로 해석한다. 물론 좀 더 구체적으로 들어가 ‘인식할 수 있는 상태’를 어떻게 해석 하는가와 관련하여서는 판례의 소위 ‘전파성이론’과 이를 비판하는 다수설이 대립하고 있다. 공연성과 관련된 논의는 이러한 판례의 태도를 비판하거나 지지하는 내용이 대부분이어서 형법이 규정하고 있는 ‘공연성’을 곧바로 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’로 해석하는 것이 타당한가에 대한 하는 점에 대해서는 의문을 제기하지 않는다. 그러나 명예훼손죄는 ‘공연히’라는 요건을 통해 단순히 사실이나 허위사실의 적시가 아닌 공공연한 사실의 적시를 처벌하여 헌법이 보장하고 있는 개인의 표현의 자유를 최대한 보장하면서 그 한계로 타인의 명예를 훼손시킬 수 있는 사실을 개인간의 ‘정보전달’의 차원이 아닌 사회적으로 혹은 공개적으로 적시 했을 때 처벌하고자 한 취지로 볼 수 있다. 즉 공연성의 규정은 개인의 명예보호와 표현의 자유를 적절하게 조화하고자 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 대법원의 견해처럼 불특정 또는 다수인에게 ‘전파될’ 가능성만 있으면 인정 한다거나 다수설의 견해처럼 불특정 또는 다수인이 ‘직접’ 인식할 수 있는 상태를 기준으로 공연성을 인정하게 되면, 양 견해의 구조적인 차이에도 불구하고 양자 모두 공연성의 요건을 무의미하게 할 가능성이 있다. 그것은 ‘불특정 또는 다수인’으로 공연성을 해석하여 불특정인 경우에는 1인 앞에서 이야기한 경우에는 공연성이 그러나 우리의 명예훼손죄 규정은 독일이나 미국과는 달리 사실 적시의 경우에도 처벌하고, 단지 ‘공연히’ 시실을 적시한 경우에만 처벌하도록 하여 처벌의 범위를 다시금 제한하고자 한다고 볼 수 있다. 따라인정되기 때문이다. 서 공연성을 규정하고 있는 취지나 그 문언적 의미에 충실한다면, 공연성은 1인이나 수인에게 행한 경우는 제외하고 적어도 ‘다수인이 직접 인식할 수 있는 상태’로 해석해야 한다. 그것은 ‘공연히’는 공개적으로 타인의 명예가 훼손될 수 있는 경우에만 처벌하고자 한 취지라고 볼 수 있기 때문이다. 이 때 다수이면 불특정인 경우는 물론하고 특정된 경우라 하더라도 공연성을 인정할 수 있다. 물론 어느 정도가 다수인가 하는 점은 상대적이기는 하지만 적어도 공공연하게 타인의 명예를 훼손시킬 수 있는 사실을 적시한 경우여야 할 것이다. 이러한 해석은 명예훼손죄가 추상적 위험범이라는 성격과 모순되는 것도 아니다. 예컨대 특정 사실을 인터넷이나 사내의 전자게시판에 올렸다면 다수인이 인식했느냐와 상관없이 다수인이 인식할 수 있는 상태로 볼 수 있으나, 개인이 메일에 보내는 것만으로는 명예훼손죄의 실행의 착수가 있다고 보기는 어렵다.