지적재산권의 국제적 보호에 관해서는 기본적으로 세계지적재산권기구(WIPO)를 중심으로 논의가 되어 왔다. WIPO 주관하에 지적재산권을 보호하는 각종 조약들이 다수 존재함에도 불구하고, WTO는 우루과이 라운드를 통하여 WTO 부속서의 하나로 ‘무역관련 지적재산권 협정(TRIPs)’을 채택하였다. TRIPs 협정은 지적재산권의 효과적이고 적절한 보호를 촉진하며, 지적재산권의 집행을 위한 조치가 국제무역의 장애가 되지 않도록 지적재산권을 집행하는 조치와 절차를 각 회원국이 확보할 것을 그 전문에서 규정하고 있다. TRIPs 협정과 함께 WIPO 저작권조약(WCT), WIPO 실연 음반협약(WPPT) 등의 저작권관련 국제조약이 성립되어 지적재산권에 관한 보호가 이루어지고 있다. 또한 인터넷의 발달로 저작물의 국제적 유통이 일반화되고 자유무역협정에서 지적재산권에 대한 비중이 커짐에 따라, 대륙과 영미 저작권법이 하나의 체계로 수렵되어 가고 있으며 이는 저작권의 제한과 예외에 있어서도 마찬가지이다. TRIPs 협정의 내용 중 하나인 베른협약은 1886년 이래 특정한 경우에 저작권이 제한될 수 있음을 규정하여 특정 상황에서 회원국들에게 저작권에 대한 제한을 허용하게 되었다. 베른협약에서는 브뤼셀 개정과 스톡홀름 개정을 통해 이른바 사소한 예외의 법리(minor exception doctrine)와 3단계 테스트 (three-step test)가 도입되었다. 이러한 상황에서 우리 나라는 기본적으로 대륙법의 영향을 받은 저작권법을 가지고 있으면서도 한미 FTA 협정 이후 저작권법 제도의 개선을 요구받아 법개정을 하였다. 이에 3단계 테스트의 구체적인 범위에 대한 해석 문제는 반드시 검토해야 할 사항이 되었다. 따라서 WTO의 실제 분쟁사례 연구는 지적재산권과 관련한 국제협정에 대한 올바른 이해는 물론, 개별적 관련 사례의 연구 분석을 통하여 분쟁을 사전에 예방하고, 앞으로 발생할 수 있는 지적재산권 관련 분쟁에 충분히 대비한다는 측면에서 커다란 의미가 있다고 본다. 이하에서는 저작권제한 및 예외의 기본원칙으로 자리매김하고 있는 3단계 테스트의 내용에 대해 미국 –저작권법 제110조 5항 사건을 중심으로 자세히 살펴보자. 그리고 우리 개정 저작권법의 내용 중 저작권제한 법리로서의 3단계 테스트와 공정이용의 수용에 대해 살펴본다.

The legal regulation about the derivative(or secondary) liability of OSP(Online Service Provider) is briefly divided into two parts, liability requirement and liability limitation requirement. In the OSPs’liability requirement portion, Korean courts in Sori-Bada cases has pointed out that joint tort-feasors rule in the clause (3) of article 760 of the Korean Civil Act should be the statutory ground for OSPs liability requirement. Korea Copyright Act has also the article 104 which is a peculiar and even weird provision. It imposes the duty to implement a specific technology measure upon a so-called specific type of ISPs and therefore the article can be another statutory ground for OSPs liability requirement. Moreover, when interpreting the article 104 in the preliminary injunction cases related to Sori-Bada version 5, the Seoul High Court concluded that P2P service providers should adopt so-called the positive filtering system. At first, it seems to be more reasonable to rescind article 104 in future amendments of the Act. It’s because the scope of article 104 is so ambiguous that it may be improperly expanded to almost all OSPs and the article 104 creates unnecessary anti-market manipulation by government. Second, the Seoul High Court’s position is unreasonable. It’s because the liability limitation clauses of Korean Copyright Act are basically based on negative filtering principle, and so-called the positive filtering system is not consistent with Korea-US Free Trade Agreement and the development of filtering technology is not perfect enough to enforce the adoption of the technology. Turning to the OSPs’liability limitation requirement, article 102 and 103 of Korean Copyright Act sets up a liability limitation requirement similar to the Notice and Takedown procedure in the DMCA. It would be appropriate to amend the act in following 2 ways. At first, the Korean Copyright Act had better implement the specific requirement according to the type of information technology, such as caching, hosting, search engine, etc. even though the present act has only a uniform immunity requirement for all type of OSP. Second, the effect related to OSP’s immunity is now no more than discretional mitigation or exemption and should be changed to mandatory exemption. The legal regulation about online service user’s direct liability includes two main issues; Users’ fair use right and the criminal penalty for direct infringement. At first, the statutory and more comprehensive provision of fair use for individual users should be added into Korean Copyright Act, to keep the balance between copyright owner’s protection and the others’ fair use right. Second, the criminal penalty for users’ copyright infringement should be restrained from the rampant misuse which even caused one Korean teenager’s suicide. The new proposal in 2008 by government to amend the present Copyright Act seems to be inappropriate because it is only based on excessive administrative opportunism which would result in excessive restriction on OSPs and severe legal vagueness. Rather, it would be better for the legislature to promote the cooperation between thecopyright owners and OSPs. As anexample, the system similar to the subpoena in DMCA can be establishedin Korean Copyright Act if it will be carefully managed by Korean judicial branch.

본 논문은 오는 07년 6월 29일 시행 예정인 개정 저작권법 및 07년 3월 9일 발표된 저작권법 시행령 안에 대한 비판적 검토 및 향후 저작권관련 입법정책을 수립, 수행함에 있어 경청할만한 정책적 제안을 제시하는데 목적을 두었다. 이 논문을 통하여 디지털 시대에 적합한 저작권체계를 고민하고 이해하는데 도움이 될 수 있기를 바란다. 각 장의 내용을 요약하면; 제 1장은 서론으로 디지털 시대에 적응하는 저작권 패러다임의 변화와 이에 바탕을 둔 연구의 목적과 필요성을 다루었다. 제 2장은 시행 예정인 개정 저작권법에 대한 비판적 접근을 기술하였다.“ 디지털 음성 송신”,“ 공중”의 정의, “특수한 유형의 OSP의 의무”조항에 관한 고찰을 주 내용으로 하였다. 제 3장은 저작권법 시행령 안에 대한 비판적 접근을 기술하였다. 주로 법 104조“특수한 유형의 OSP의 의무”조항을 근거로 하는 시행령안 제52조 내지 제53조에 관한 고찰을 주 내용으로 하였다. 제 4장은 향후 입법 정책에 대한 의견으로 저작권의 제한 및 이용자의 권리에 관한 제안을 주내용으로 하였다. 제 5장은 결론 및 제언으로 새로운 저작권 체계에 관한 발상의 전환을 제언하였다.

개정저작권법은 특수한 유형의 온라인서비스제공자(OSP)에게“저작물의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치”(“전송차단 기술조치")를 취할 의무를 부과하였다. 하지만, “전송차단 기술조치”의 의미와 범위는 법률 규정만으로는 불분명하다. 입법자료에 의하면, “전송차단 기술조치”는 불법저작물의 필터링을 의미하는 것으로 해석된다. 저작물의 필터링을 위해서는 불법 저작물을 인지하는 기술이 필수적이므로, 불법 저작물 인지 기술의 범위가 오히려 쟁점이 될 수 있다. 저작물 인지기술은 크게“저작물 추적기술”과“특징기반 콘텐츠 인식기술”로 구분된다. “저작물 추적기술”은 디지털콘텐츠에 인간의 지각으로 인식할 수 없는 특정한 부호를 삽입하여 저작물을 인식하는 기술이다. “특징기반 콘텐츠 인식기술”은 개별 디지털콘텐츠의 고유한 특징을 추출하여, 이 고유한 특징에 의해 콘텐츠를 인식하는 기술이다. 정부는 OSP에게 제목과 저작물추적기술에 의한 저작물인식 기술과 함께“특징기반 인식기술”도“전송차단 기술조치”의 범위에 포함시키려 한다. 하지만“특징기반 인식기술”은 아직 불완전한 기술이며, OSP에게 과도한 부담을 줄 수 있으므로, 법률로 강제하는 것은 타당하지 않다. 따라서“전송차단 기술조치”는 제목 및 저작물에 삽입된 숫자나 부호에 의해 인지할 수 있는 기술과 그 인지기술에 의해 확인된 불법저작물의 전송을 차단하는 기술로 한정하는 것이 타당하다.

우리 저작권법(이하‘법’으로 줄임) 제2조 제2호는“저작자”는“저작물을 창작한 자”를 말한다고 정의한다. 법에 따르면 저작자에게는 해당 저작물의 저작재산권은 물론이고 저작인격권이 귀속되며, 이러한 보호는 창작과 동시에 이루어진다(법제10조). 이것이 법의 근본원칙인“창작자원칙”이다. 그러나 저작권이 저작자에게 원시적으로 귀속한다는 이러한 근본원칙에는 특별한 경우 예외가 인정된다. 이것이 바로 피용자가 업무를 수행하는 과정 중 작성한 저작물, 즉“업무상 저작물”의 경우이다. 이러한 업무상 저작물에 대한 저작자의 결정에 관해서 우리 법 제9조는 다음과 같이 규정한다. 제9조(단체명의저작물의 저작자) “법인·단체 그 밖의 사용자(이하 이 조에서는‘법인 등’이라 한다)의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물로서 법인 등의 명의로 공표된 것(이하‘단체명의저작물’이라 한다)의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. 다만, 기명저작물의 경우에는 그러하지 아니하다.” 이와 같이 법 제9조는 피용자의 업무상 작성한 저작물에 대하여 법인 등 사용자가 일정한 요건을 갖춘 경우에 저작자로 간주된다는 것을 분명히 하고 있다. 그러면 오늘날 영화산업과 관련하여 영화사에 고용된 현대적 저작자(가령, 감독 등)가 업무수행 중에 영상저작물을 창작한 경우 해당 저작물의 저작자는 누가 될 것인가 하는 문제가 제기된다. 이러한 경우 영상저작물의 저작자의 지위에 관한 문제는 다소 복잡할 수밖에 없는데, 이러한 복잡성은 법 제9조와 제75조 제1항의 양자 관계의 불명확성에서 연유한다. 영화제작에는 많은 사람들의 관여가 요구되기 때문에 법 제2조 제2항에 의하면 그들의 창작적 기여에 따라 영상저작물의 공동저작자가 되거나 아니면 각기 별개의 저작권을 가지게 될 것이다. 그런데 법 제75조 제1항은 영상저작물을 이용할 수 있는 저작재산권이 영상제작자에게 양도되는 것으로 추정된다는 조항일 뿐이다. 따라서 본 논문은 기존의 논의를 살펴보고 비교법적인 고찰을 함으로써 영상저작물에 대한 법 제9조의 적용 가능성을 검토하려는데 그 목적이 있다. 결론적으로 영상저작물이 법 제9조의 요건을 충족하지 못한 경우에 영상저작물에 대한 저작권은 현대적 저작자에게 원시적으로 귀속될 것인데, 제75조 제1항은 이러한 경우 그 유통을 원활히 하고 권리관계를 명확히 하기 위하여 적용되는 규정이라고 보아야 할 것이다.

저작권 침해를 원인으로 하는 손해배상 청구소송에 있어서는 손해액의 입증이 용이하지 아니하여 저작권법은 제93조와 제94조에서 특칙을 두고 있다. 제93조 제1항은 침해자의 이익액을 손해액으로 추정하고, 제2항은 저작물에 대한 이용료 상당액을 손해액을 삼을 수 있도록 하고 있다. 이러한 특칙은 재산적 손해에 대해서만 적용되며 저작인격권과 관련하여서는 적용이 없다. 추정의 범위와 관련하여서는 손해의 발생까지를 추정하는 취지는 아니므로, 저작재산권자가 실제로 손해를 입은 것을 주장∙입증할 필요가 있다고 하는 견해가 다수설이다. 이익의 의미에 대해서는 한계이익설이 최근 많은 지지를 받고 있다. 저작재산권자가 실제로 저작물을 이용하고 있지 아니하여도 특칙을 적용받을 수 있으며, 침해품의 일부만이 저작재산권을 침해하는 경우에는 기여율을 고려한다는 견해가 유력하다. 이용료 상당액에 관해서는 간주규정으로 보아 실제 손해의 발생은 입증할 필요가 없다는 견해가 다수설을 차지한다. 이용료 상당액의 산정에 있어서는 실제의 저작물 이용계약이 가장 중요한 참고가 된다.

이 글은 저작권법상 법인에게 저작자 지위를 귀속시키는 업무상저작물제도를 보완하여 게임 개발자의 권리를 강화함으로써 개발자의 창작의욕을 고취하고 이직 및 기술유출과 관련된 분쟁을 미연에 방지하여 산업발전을 촉진할 수 있는 방안을 찾는 것을 목적으로 하였다. 이를 위해 기능성저작물과 문예저작물의 복합적 성격을 띤 게임의 특성에 비추어 일반적인 산업저작권의 개발자와 비교하여 두텁게 보호될 필요가 있는지 그리고 보호의 필요가 있다면 어떠한 방법이 가능할 것인지를 검토하였다. 구체적으로 그 보완 방법을 세 측면으로 나누어 분석하였다. 첫번째 측면은 업무상저작물제도를 엄격하고 제한적으로 적용해야 한다는 해석론적 관점과 법적으로 저작인격권의 보호를 인정하여야 한다는 입법론적 관점을 살펴보았다. 두 번째 측면은 다수의 저작자가 관여하는 온라인게임 개발에 있어서 저작인격권을 인정하고자 하였을 때 문제가 되는 부분인 공동저작자 인정 여부와 관련된 학설과 판례를 검토하였다. 끝으로, 현실적으로 저작인격권을 보호하는 것이 용이하지 않을 때에 직무발명의 보상청구권 청구 규정을 유추하여 개발자의 경제적 이익을 확보할 수 있을 것인지 검토하였다.