저작권법 제28조의 공표된 저작물의 인용에 대한 판례를 바탕으로 저작권법 제35조의3의 공정이용의 네 가지 고려요소에 대한 판단기준을 정립해 보면 다음과 같다. 공정이용의 첫 번째 고려요소인‘이용의 목적 및 성격’을 판단함에 있어서는, 영리 목적을 가진 이용은 비영리 목적을 가진 이용보다 공정이용에 해당된다고 보기에 불리하다 할 것이다. 그리고 이용이‘변용적 이용’에 해당한다면 공정이용에 해당할 가능성이 상대적으로 높아질 것이다. 또한 이용이 공익적 가치를 가진다면 공정이용 해당 여부 판단에 유리하게 작용할 것이다. 공정이용의 두 번째 고려요소인‘저작물의 종류 및 용도’를 판단함에 있어서는, 저작물이 사실적 저작물인지 창조적 저작물인지 여부가 크게 중요하게 고려되지는 않는다 할 것이다. 그리고 제28조의 공표된 저작물의 인용과 달리 제35조의3의 공정이용의 경우에는 공표되지 않은 저작물을 이용한 경우에도 인정될 수 있다 할 것이다. 공정이용의 세 번째 고려요소인‘이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 중요성’을 판단함에 있어서는, 원칙적으로 이용된 부분이 원저작물 전체에서 차지하는 비중이 고려되어야 할 것 이다. 그리고 전부이용을 하지 않으면, 이용의 목적을 도저히 달성할 수 없는 경우에는 전부이용이라 하더라도 다른 요건을 충족하면 공정이용이 될 수 있다 할 것이다. 공정이용의 네 번째 고려요소인‘저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향’을 판단함에 있어서는‘, 원저작물에대한수요를대체하는지여부’, 즉 바로 시장에서 일종의‘대체재’로서 경쟁하는 관계에 있는지 여부가 기준이 될 수 있다 할 것이다. 다만 제28조의 공표된 저작물의 인용과 제35조의3의 공정이용 간에 다음과 같은 차이가 있다. 첫째, 제28조는‘공표된 저작물’에 한하여 적용대상으로 하나, 제35조의3은 공표 여부도 하나의 고려 요소에 불과한 것으로 본다. 둘째, 28조는 저작물의‘인용’의 경우에 적용되나, 제35조의3은 저작물의‘이용’의 경우에 적용된다. 셋째, 제28조는 ‘공정한 관행에 합치’할 것을 요구하고 있으나, 제35조의3은 이를 요구하지 않는다. 그리고 제35조의3의‘이용’은 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성 등 모든 범위의 이용행위를 포함하는 것이라고 봄이 타당하다.

Based on court rulings about section §28 of copyright law, a standard of judgment for fourfactors provided by section §35-3 can be established as below. When considering the first factor in section §35-3, that is ‘purpose and character of use’, if thealleged infringer uses the copyrighted material for a commercial purpose, such use tends to weighagainst a finding of a fair use. If the use is transformative in nature, it will favor a finding of fair use. Ifthe use benefits the public, it will also favor a finding of fair use. When considering the second factor in section §35-3, that is ‘nature of the copyrighted work’,it’s not too important whether the copyrighted work is factual work or creative work. Unlikesection §28, section §35-3 can be applied to the unpublished copyrighted work.When considering the third factor in section §35-3, that is ‘the amount and substantiality of thecopyrighted work used’, the amount of the portion of the copyrighted work used in relation to thecopyrighted work as a whole should be examined. If it is impossible to accomplish the intended goalof use without using entire copyrighted work, the use of entire copyrighted work does not preventa finding of fair use. When considering the fourth factor in section §35-3, that is ‘the effect of the use upon thecurrent and potential market for or value of the copyrighted work, the primary inquiry is ‘whetherthe use usurps the market of the original work’. However there is a difference between section §28 and section §35-3. First, section §28require the copyrighted work used to be published, whereas section §35-3 does not. Second,section §28 is applied to quoting the copyrighted material, section §35-3 is applied to using it.Third, section §28 require the quotation to be compatible with fair practice, whereas section §35-3 does not. And the ‘use’in section §35-3 means all kind of use of the copyrighted work, such asreproducing it in copies, performing it publicly, displaying it publicly, distributing copies of it to thepublic by sale or by rental, and preparing derivative works based upon it.

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 미국의 공정이용 판단기준
Ⅲ. 우리나라의 공정이용 판단기준
Ⅳ. 공표된 저작물의 인용과 공정이용의 차이점 및‘이용’의 적용범위
Ⅴ. 결론

• 김경일(대한법률구조공단 변호사, 서울대학교 대학원 법학과 박사과정) | Kim, Gyoung-Il)