아직까지 음악저작물의 저작권을 침해하는 표절을 판단하는 명확한 기준은 없으며, 음악저작물에 대한 저작권 침해를 인정하기 위하여 요구되는 악곡의 실질적 유사성에 대하여 법원의 판단을 받은 것도 채 5건이 되지 않아 축적된 판례도 거의 없는 실정이다. 먼저, 원고의 유사성 주장이 있고 일반적인 청취를 통하여 유사성이 발견되는가를 판단하여야 한다. 법원은 특별한 사전지식이나 전문가의 도움없이 두 음악작품의 음원을 청취하여 ① 두 음악작품이 확실히 유사하게 들리거나 ② 그 유사여부의 판단이 어려운 경우에는 다음의 복제여부 판단으로 넘어가고 ③ 전혀 유사성을 느낄 수 없다면 더 이상 판단을 하지 않아도 될 것이다. 여기서의 청취는 일반적으로 말해지는 통상의 청중이나 의도된 청중일 필요가 없으며, 음악전문가 수준의 귀나 완전한 문외한의 귀에 의한 청취여도 문제가 되지 않는다. 조금의 유사성이라도 있거나 유사성의 존재여부가 불확실한 경우에는 다음의 복제여부 판단으로 넘어갈 것이기 때문이다. 다음으로는 ① 접근의 직접적 증거, ② 접근의 간접적 증거 및 현저한 유사성 또는 ③ 현저한 유사성의 존재 만에 의하여 복제가 추정되는가를 판단하여야 한다. 접근의 직접적 증거가 있는 경우에는 복제가 추정될 수 있을 것이다. 직접적 증거에 의한 접근의 입증은 사실상 어려울 것이나, 원고의 공연에 피고가 왔었던 기록이 있거나 원고와의 직접 대면에서 해당 음악저작물 또는 그 악보를 함께 접한 바 있다면, 원고가 피고의 접근을 주장하였고 법원이 최소한 그 부존재를 확신할 수 없다고 판단한 경우에는 그 유사성이 복제에 의한 것이라고 추정할 수 있을 것이다. 접근의 간접적 증거와 두 음악작품 사이에 현저한 유사성이 있는 경우에도 복제가 추정될 수 있다. 그러나 접근이 인정된다 하여도 원고의 저작물과 피고의 작품 사이에 현저한 유사성이 존재하지 않는다면 복제를 추정하기는 어려울 것이다. 피고가 원고의 저작물을 복제하였음이 추정되면, 원고의 저작물의 표현을 피고가 복제하여 불법적으로 도용하였기 때문에 원고의 저작물과 피고의 작품 사이에 실질적 유사성이 존재하는가를 판단하여야 한다. 피고가 원고의 저작물을 복제하였다는 것이 추정된다고 하여 바로 저작권 침해가 인정되는 것은 아니다. ① 접근과 현저한 유사성이 인정되어 복제가 추정된다 하여도 실질적 유사성이 존재하지 않으면 저작권 침해가 아니다. 복제를 하였어도 실질적 유사성이 인정되지 않는다면, 그것은 피고의 창작성이 부가된 새로운 표현으로 볼 수 있기 때문이다. 또 ② 접근이 인정되지만 현저한 유사성이 인정되지 않아서 복제가 추정되지 않으나 실질적 유사성이 인정되는 경우에는 무의식적인 복제가 있었는가를 검토하여 독립적인 창작이 긍정되지 않는다면 저작권 침해를 인정할 수 있다. 그리고 ③ 접근이 직접적 증거에 의하여 인정되거나 접근과 현저한 유사성이 모두 인정되어 복제가 추정되며 실질적 유사성도 긍정된다면 당연히 저작권 침해를 인정할 수 있다.

Until now, there is no clear standard determining plagiarizing musical works and there are onlyless than 5 cases in which courts dealt with substantial similarity between songs required todetermine musical works’copyright infringement.First of all, the plaintiff argues similarity and the court should determine similarity by ‘ordinarylistening’. As listening to sources of 2 songs without professional prior knowledge or the help ofexperts, the court will go to the next step of determination of replication when ①the 2 songs arelistened definitely similar or ②it’s difficult to determine similarity. On the other hand, ③when thecourt can never approve similarity, it would not need to determine any more. The listener of‘ordinary listening’does not mean only ordinary audience generally mentioned or intendedaudience. It can include music experts or absolute layperson. It’s because when even littlesimilarity is approved or the existence of similarity is not clear, it will go to the next step. Then, it should determine whether it can assume replication through 1. the direct evidence ofaccess, 2. the indirect evidence of access and striking similarity or the existence of strikingsimilarity. With the direct evidence of access, replication could be assumed.It would be probably impossible for a plaintiff to prove access by direct evidence. But with thefact that a defendant attended the plaintiff’s concert or faced the song in question or its score whenhe was with the plaintiff, the court can assume that replication results in the similarity when theplaintiff argued the access of the defendant and at least the court cannot be sure of the non-existence of the access. With the indirect evidence of access and striking similarity between 2songs, it can assume replication. But although the access can be approved, without the strikingsimilarity between them, it might not be able to. When the defendant is assumed to copy the plaintiff’s work, the court should determinewhether there is substantial similarity between the songs caused by the defendant’s replication andillegal use. Only with the assumption of the defendant’s replication, the court cannot approve hiscopyright infringement. ①Even though replication is assumed by the approval of the access andstriking similarity, if there is no substantial similarity, it is not copyright infringement. Replicationwithout substantial similarity can be seen as a new expression where the defendant addedcreativity. And ②in a case where the access is approved but striking similarity is not approvedtherefore replication is not assumed but substantial similarity is approved, copyright infringement can be approved if independent creation is not approved through the investigation of unconsciousreplication. And ③if replication is assumed by the approval of the access by direct evidence or boththe access and striking similarity and substantial similarity is approved, copyright infringement canbe approved.

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 음악저작물의 저작권 침해 여부 판단에 있어서의 실질적 유사성
Ⅲ. 음악저작물의 실질적 유사성 판단 기준 및 방법
Ⅳ. 음악저작물의 실질적 유사성 판단 기준 및 방법의 실제적 적용
Ⅴ. 결론

• 김혜성(서울대학교 법학 석사) | Kim, Hyesung