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LAW & TECHNOLOGY
- 발행기관 서울대학교 기술과법센터
- 자료유형 학술지
- 간기 격월간
- ISSN 1738-7434 (Print)
- 수록기간 2005 ~ 2022
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- 십진분류KDC 360DDC 340
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제7권 제4호 통권 제35호 (2011년 7월) 12건
1.
2011.07
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온라인서비스제공자의 간접책임에 관한 규율 구조는 일응 책임요건, 책임제한요건이라는 2가지 부분으로 나뉜다. 소리바다에 관한 일련의 판결들은, 교사자나 방조자를 공동불법행위자로 본다고 규정한 한국 민법 제760조 제3항이 온라인서비스 제공자의 간접책임에 관한 정확한 법적 근거라는 점을 확고한 이론으로 정착시켜왔다. 불법행위에 불과함에도 금지청구를 허용함에 있어 그 논리적 결함을 메우기 위해 한국 판례들은 특별한 정책적 근거를 강조하고 있다. 한국 판례들이 원래 온라인 저작권 침해에서 발전된 방조책임론을 인터넷상 일체 유형의 침해에 대한 서비스제공자의 간접책임에 관한 일반원칙으로 채용하여 온 사실은 무척이나 흥미로운 점이다. 한국 저작권법상 온라인서비스제공자 책임제한 조항 중 통지 및 제거 절차 시스템은 미국의 디지털 밀레니엄 저작권법으로부터 강한 영향을 받았다. 그러나 면책에 있어 일반적 효과가 한국에서는 단지 임의적인 감경 혹은 면제에 불과하다. 2007년 개정된 한국 저작권법은 온라인서비스 제공자에 관한 특이한 조문을 도입하고 있다. 첫째, 제104조는 전송으로 저작물을 전달하는 것이 주된 목적인 이른바 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 저작물의 불법전달을 저지하기 위한 기술적 조치를 채용할 의무를 벌칙과 함께 부과하고 있다. 둘째, 제133조의2는 반복적 침해자의 계정이나 심지어 그런 침해자에게 제공된 온라인서비스제공자의 전자게시판 전체를 각각 차단할 권한을 행정관청에게 부여하고 있다. 이런 두 규정들은 논란의 여지가 있지만 온라인 저작권침해를 중단시키기보다 한국 인터넷 산업을 고사시키는 결과를 낳을 수 있는 것이다.
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2.
2011.07
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인터넷에서 파일을 공유하는 행위는 저작권자와 인터넷서비스제공자(ISP) 및 인터넷 이용자 사이에 첨예한 이해관계의 대립을 야기해 왔다. 이러한 분쟁을 해결하기 위하여 그동안 다양한 방안이 제시되었으나 그다지 효과를 거두지 못한 상황에서 몇몇 국가들은 이른바 삼진아웃제도 즉, 반복적인 저작권 침해자에 대하여 인터넷 접속을 차단하거나 그 계정을 정지시키는 정책의 시행을 검토하기에 이르렀다. 프랑스는 이러한 인터넷상 불법적인 파일공유에 대처하기 위한 수단으로서 삼진아웃제도를 입법으로 추진한 최초의 국가이다. 프랑스 정부는 2008년 삼진아웃조항을 골자로 하는‘인터넷에 있어서 창작물의 반포 및 보호를 촉진하는 법률’을 제안하였다. 위 법안은 2009. 5. 12. 프랑스 하원을, 그 다음날 상원을 각각 통과하였다. 그러나 프랑스헌법위원회는 2009. 6. 10. 위 법률에 대하여 위헌 결정을 내렸는데, 그 요지는 위 삼진아웃조항이 프랑스 헌법에서 인간의 기본적인 권리의 하나로 인정한 표현의 자유를 침해하고, 무죄추정의 원칙에도 반하며, 나아가 위 법률에서 규정된 제재는 HADOPI와 같은 행정기관이 아닌 법원의 사법심사를 거쳐 부과되어야 한다고 판단하였다. 우리나라도 2009년 저작권법 개정을 통해 삼진아웃제도를 도입하여 시행하기 시작하였다. 저작권법에 따르면, 문화체육관광부장관은 불법복제물의 삭제 또는 전송 중단 명령이 3회 이상 내려진 게시판 서비스에 대하여 6개월 이내의 기간 동안 정지를 명령할 수 있다. 또한 문화체육관광부장관은 불법복제물을 반복적으로 올리는 인터넷 이용자의 계정에 대하여 정지를 명령할 수 있다. 이러한 삼진아웃조항은 저작권과 표현의 자유의 충돌 문제를 야기한다. 이 글에서는 표현의 자유와 관련하여 우리 저작권법상 삼진아웃조항이 과잉금지원칙을 위반하는지를 검토한다. 결론적으로, 이 글에서는 위 삼진아웃조항이 표현의 자유와 관련하여 위헌의 소지를 내포하고 있다고 본다.
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3.
2011.07
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지적재산권의 최초판매/소진원칙은 지적재산권자 및 그 실시권자, 최초 구매자, 후속 구매자/이용자 등 다수 당사자의 이해관계가 관련되어 있는 문제로서 권리자와 소비자 등 각 당사자의 권리범위를 획정하고 이해관계의 균형을 도모해야 할 뿐아니라 중고 특허제품의 거래의 활성화를 통한 사회적 효용의 극대화와 후속 구매자의 거래의 안전이라는 중요한 문제도 함께 고려해야 하는 복합적인 문제를 포함하고 있다. 이와 같은 사정에 비추어 미국이나 일본 등 다른 나라에서도 최초판매/소진원칙에 관해 판례와 학설이 확립된 결론이나 통일된 이론을 가지고 있지 못한 것으로 보인다. 위 원칙에 대한 입장들을 개략적으로 보면, 최초판매/소진원칙을 임의규정적인 원칙으로 파악하여 특허권자와 구매자 사이의 계약으로 배제/회피할 수 있다고 보는 견해(묵시적 실시허락설)와 이를 강행규정적인 원칙으로 파악하여 당사자 사이의 사적인 계약으로 이를 배제/회피할 수는 없고, 위와 같은 계약은 당사자들 사이에서 채권적인 효력만을 갖는 것으로 보는 견해(소진설)로 나누어 볼 수 있다. 미국에서는 초기에 소진설에 입각한 듯한 판결들이 이루어지다가 독점규제법이 제정된 이후에 독점규제법적인 분석에 기초하여 묵시적 실시허락설에 기초한 듯한 판결들이 이루어지는 등 변천을 겪어 왔으나, 지난 2007년 연방대법원에서 Quanta v. LG 판결을 한 이후 특허권 소진원칙에 관해 새로운 국면을 맞게 되었다. 이후 미국에서 특허권 소진원칙의 이론적 근거, 본질, 적용요건, 적용범위 등에 관해 많은 논의가 이루어지고 있고, 위 판결에서 특허권 소진원칙의 개념을 폭넓게 인정하고 계약법적인 구제수단이 가능하다는 점을 시사하는 판시를 한 점에 비추어 특허권자와 최초 구매자 사이에“조건부 판매”가 이루어지더라도 특허권 소진이 이루어지고, 위와 같은 조건부 판매 계약은 당사자 사이에서만 계약적인 효력을 갖는 것으로 보는 견해들이 설득력있게 제기되고 있다. 우리나라에서는 하급심 판례들에서 간간이 최초판매/소진원칙의 일반 원칙을 설시한 사례들이 보이기는 하나, 아직 이를 본격적으로 다룬 대법원 판례는 없는 것으로 보이는 바, 향후 이 글에서 살펴본 바와 같은 각국의 논의와 사례들을 참고하여 우리나라의 지적재산권법의 규정 및 제도에 적합한 최초판매/소진원칙에 관한 논의가 이루어지기를 기대한다.
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4.
2011.07
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아직까지 음악저작물의 저작권을 침해하는 표절을 판단하는 명확한 기준은 없으며, 음악저작물에 대한 저작권 침해를 인정하기 위하여 요구되는 악곡의 실질적 유사성에 대하여 법원의 판단을 받은 것도 채 5건이 되지 않아 축적된 판례도 거의 없는 실정이다. 먼저, 원고의 유사성 주장이 있고 일반적인 청취를 통하여 유사성이 발견되는가를 판단하여야 한다. 법원은 특별한 사전지식이나 전문가의 도움없이 두 음악작품의 음원을 청취하여 ① 두 음악작품이 확실히 유사하게 들리거나 ② 그 유사여부의 판단이 어려운 경우에는 다음의 복제여부 판단으로 넘어가고 ③ 전혀 유사성을 느낄 수 없다면 더 이상 판단을 하지 않아도 될 것이다. 여기서의 청취는 일반적으로 말해지는 통상의 청중이나 의도된 청중일 필요가 없으며, 음악전문가 수준의 귀나 완전한 문외한의 귀에 의한 청취여도 문제가 되지 않는다. 조금의 유사성이라도 있거나 유사성의 존재여부가 불확실한 경우에는 다음의 복제여부 판단으로 넘어갈 것이기 때문이다. 다음으로는 ① 접근의 직접적 증거, ② 접근의 간접적 증거 및 현저한 유사성 또는 ③ 현저한 유사성의 존재 만에 의하여 복제가 추정되는가를 판단하여야 한다. 접근의 직접적 증거가 있는 경우에는 복제가 추정될 수 있을 것이다. 직접적 증거에 의한 접근의 입증은 사실상 어려울 것이나, 원고의 공연에 피고가 왔었던 기록이 있거나 원고와의 직접 대면에서 해당 음악저작물 또는 그 악보를 함께 접한 바 있다면, 원고가 피고의 접근을 주장하였고 법원이 최소한 그 부존재를 확신할 수 없다고 판단한 경우에는 그 유사성이 복제에 의한 것이라고 추정할 수 있을 것이다. 접근의 간접적 증거와 두 음악작품 사이에 현저한 유사성이 있는 경우에도 복제가 추정될 수 있다. 그러나 접근이 인정된다 하여도 원고의 저작물과 피고의 작품 사이에 현저한 유사성이 존재하지 않는다면 복제를 추정하기는 어려울 것이다. 피고가 원고의 저작물을 복제하였음이 추정되면, 원고의 저작물의 표현을 피고가 복제하여 불법적으로 도용하였기 때문에 원고의 저작물과 피고의 작품 사이에 실질적 유사성이 존재하는가를 판단하여야 한다. 피고가 원고의 저작물을 복제하였다는 것이 추정된다고 하여 바로 저작권 침해가 인정되는 것은 아니다. ① 접근과 현저한 유사성이 인정되어 복제가 추정된다 하여도 실질적 유사성이 존재하지 않으면 저작권 침해가 아니다. 복제를 하였어도 실질적 유사성이 인정되지 않는다면, 그것은 피고의 창작성이 부가된 새로운 표현으로 볼 수 있기 때문이다. 또 ② 접근이 인정되지만 현저한 유사성이 인정되지 않아서 복제가 추정되지 않으나 실질적 유사성이 인정되는 경우에는 무의식적인 복제가 있었는가를 검토하여 독립적인 창작이 긍정되지 않는다면 저작권 침해를 인정할 수 있다. 그리고 ③ 접근이 직접적 증거에 의하여 인정되거나 접근과 현저한 유사성이 모두 인정되어 복제가 추정되며 실질적 유사성도 긍정된다면 당연히 저작권 침해를 인정할 수 있다.
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5.
2011.07
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우리 저작권법에는 발행과 공표가 문제되는 규정들이 다수 존재한다. 특히, 공표와 관련하여‘공중’의 개념이 문제되고, 공표권(저작권법 제11조)과 공표된 저작물에 대한 공정한 인용 규정(저작권법 제28조)의 해석에 있어서, 발행과 공표의 개념이 문제된다. 한편, 미국 저작권법에서도 발행은 공유영역과 공정이용(미국 저작권법 §107)의 해석과 관련하여 중요성을 가지고 있다. 우리나라에서 발행과 공표 그 자체에 대한 논의가 독자적으로 활발하게 이루어지고 있지는 않으나, 발행과 공표는 그것을 구성요소로 하는 규정의 해석과 관련하여 연구할 필요가 있다. 이에, 미국 저작권법에서의 발행의 중요성에 대하여 살펴보고 우리 저작권법에서 발행과 공표가 문제된 사례들을 중심으로 발행과 공표의 의미에 대하여 검토하였다.
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6.
2011.07
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전통적인 상표권 침해에 관한 이론은, 유사한 표장을 사용하는 경우에 상품이나 영업의 혼동가능성이 있어야 상표권 침해가 성립한다고 보았다. 그러나 혼동가능성의 존재를 요건으로 하여서는 타인의 상품표지 또는 영업표지를 사용함으로써 혼동가능성을 초래하지는 않더라도 타인의 상표자체가 가지는 이미지, 광고선전력, 고객흡인력 등의 가치를 감소시키는 경우를 보호할 수 없는 한계가 있다. 이러한 경우에도 상표권자를 보호하기 위하여 미국에서 희석화이론이 등장하였고, 이 이론은 미국 주법을 거쳐 연방법으로 성문화 되었다. 우리나라에서도 2001년 위 이론을 도입하여 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 희석화 조항을 마련하였는데, 그 입법과정에서 약간의 혼란이 있었고, 위 희석화조항의 해석에 있어서 몇 가지 문제점이 제기되었다. 첫째, 저명상표일 것을 요하는 것인지에 관하여, 저명상표인 경우에만 희석화 조항의 적용이 있다고 보아야 한다. 둘째, 희석화의 두 행위태양 중‘식별력 약화’도 포함하는 것인지에 관하여, 식별력 약화도 포함하여 규정한 것으로 해석하여야한다. 셋째,‘ 희석화가능성’만으로 희석화 행위에 대한 금지 청구가 가능한지 여부에 관하여, 실제 희석화에 대한 입증이 있어야 희석화 행위에 대한 금지 청구가 가능하다고 보아야 한다. 판례는 저명성 요건을 요하는지에 관하여는 명확한 입장을밝혔지만‘, 식별력약화’의포함여부나‘희석화 가능성’만으로 희석화 행위의 금지 청구가 가능한지 여부에 관하여는 명시적인 설시를 하지 않고 있어, 이 부분에 대한 입법자의 의사를 보다 분명하게 한다는 의미에서 법 개정이 필요하다.
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아이디어
7.
2011.07
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이 글은 Gervais의‘초창기 기술에 관한 규제’에 대한 논문을 스마트폰 게임 규제 사례에 적용시켜 본 것이다. 스마트폰은 미디어의 융합이라는 측면에서 기존의 이동전화기와는 다르다. 또한 스마트폰의 미래가 어떻게 전개될 것인지 예측하는 것은 곤란하다. 한편, 스마트폰 응용프로그램을 거래하는 앱스토어의 등장으로 소비자이면서 생산자가되는‘프로슈머’라는 개념이 실제 현실로 나타나고 있다. 이처럼 스마트폰의 여러 특성들은 소위 초창기 기술(inchoate technologies)의 단면을 보여준다고 할 수 있다. 초창기 기술 규제에 대한 선행 연구에 따르면, 초창기 기술에 대한 규제는 규제개입을 무력화함으로써 의도하지 않은 결과를 가져올 것이라고 한다. 예를 들면, 스마트폰 게임에 대한 의무적 사전 등급분류 심의의 적용으로 인하여 한국어 앱스토어에는 게임 카테고리가 아예 존재하지 않는다. 이에 따라 한국의 게임개발사와 소비자들은 국내 제도를 우회하여 스마트폰 게임을 거래할 수밖에 없게 되었다. 이것은 초창기 기술규제의 의도하지 않은 결과의 전형적인 사례라 할 수 있다. 최근 12시 이후 미성년자의 온라임 게임을 금지하려는 강제적 셧다운제 도입의 경우도 마찬가지로 볼 수 있다. 초창기 기술에 대한 규제를 고려한다면, 강제적 셧다운제는 규제의 회피와 의도하지 않은 결과를 초래할 것이다. 이 글에서는 스마트폰 게임에 대한 규제에는 사전예방적 원칙을 고려하여 신중하게 접근할 필요가 있음을 주장하고자 한다. 규제개입을 정당화하기 위해서는 합리적인 사실적 기반하에서 규제개입에 따른 의도되지 않은 결과의 예측이 선행되어야 할 것이다.
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8.
2011.07
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민간업체의 기술개발의욕을 고취시킴으로써 국내 건설기술의 발전을 도모하고 국가 경쟁력을 제고하기 위하여 건설기술관리법에 의하여 건설신기술지정제도를 운영하고 있다. 해당 법에서는 신기술로 지정받은 기술에 대하여는 일정기간동안의 해당기술을 보호할 수 있도록 하고 있으며, 해당 기술의 사용자에게 기술사용료를 요구할 수 있도록 규정하고 있다. 이처럼 건설 신기술 지정제도는 특허제도와 유사한 형태로 기술을 보호, 활용할 수 있는 제도로 운영되고, 해당 기술의 설계 반영시에는 그 기술의 사용료를 일정 요율로 책정하여 운영토록하고 있다. 본 연구에서는 건설신기술 지정제도와 특허제도와의 차이점을 살펴보고, 표준 설정에서 활용되고 있는 RAND 조건과 전통적 경제학에서의 가격차별 유형을 고려하여, 건설신기술지정제도의 운영 취지에 맞는 운영 방안을 제시하고자 한다.
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9.
2011.07
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최근 학술정보의 이용 방식이 인쇄매체 중심에서 디지털자료 중심으로 변화하고 있다. 디지털 기술을 통해 온라인상에서 학술정보를 신속하고 자유롭게 공유할 수 있다면, 학문의 진보는 더욱 가속화될 수 있을 것이다. 그러나 이를 위해서는 학술정보의 생산, 자금지원, 보급, 이용과 관련된 다양한 이해당사자들이 추구하는 목표가 상충하면서 만들어내는 법적, 제도적인 장애물의 해소가 선행되어야 한다. 이 글에서는 한국의 디지털 학술정보 유통 현황 및 관련된 법적 분쟁 사례를 알아보고, 이를 해결하기 위한 방안으로서 최근 각광받고 있는‘오픈 액세스(Open Access)’와 현재 한국에서의 오픈 액세스 추진 사례에 관하여 살펴보았다. 오픈 액세스는 저자들이 이용자들에게 재정적, 법률적, 기술적장벽 없이 인터넷을 통해 학술논문의 원문을 누구나 무료로 접근하여 읽고, 다운로드하고, 복제∙배포∙인쇄∙탐색∙링크할 수 있도록 허용하는 것을 의미한다. 비영리적 성격을 지닌 학술저작물의 경우 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이므로 저작권법의 보호를 받지만, 학문의 진보에 기여하기 위해서는 학술저작물의 공정하고 자유로운 이용이 이루어져야 한다. 한국에서도 공공영역을 중심으로 비영리 학술정보의 오픈 액세스를 확대한다면, 저작자와 이용자 모두의 이해관계를 충족시키면서 학문의 발전에도 이바지할 수 있을 것이다.
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주요 판례 해설
10.
2011.07
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4,000원
11.
2011.07
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12.
2011.07
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3,000원
