부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호는 부정경쟁행위를 한정적으로 열거하고 있다. 그 중 가목의 상품주체 혼동행위와 관련하여서는, ①‘간단하고 흔히 있는 표장’을 사용하는 것이 가목에 해당하기 위한 요건, ② 오픈마켓에서 판매자가 부정경쟁행위를 한 경우 오픈마켓 운영자의 책임을 어떤 요건하에 어느 범위까지 인정할 것인지, ③ 상품의 용기나 포장이‘타인의 상품임을 표시한 표지’에 해당하기 위한 요건 및 상품의 형태나 모양도 이에 해당할 수 있는지 여부 등을 살펴보았다. 다음으로, 나목의 영업주체 혼동행위와 관련하여서는, ① 병행수입업자의 광고, 선전 행위가 나목에 해당하는지 여부, ② 인터넷 포털을 대상으로 한 대체광고 등 서비스가 부정경쟁행위에 해당하는지 여부 등을 살펴보았다. 그리고 다목의 저명상표 희석화 행위와 관련하여서는 다목의 해석상 문제점과 메타태그에 타인의 저명상표를 사용하는 행위나 팝업 광고가 다목에 해당하는지 여부를 살펴보았다. 그 밖에 2004. 7. 21.부터 시행된 도메인이름의 사이버스쿼팅을 규제하는 아목 및 상품의 형태의 보호에 관한 자목에 대하여도 그 해석상의 문제점 및 구체적인 사례를 살펴보았다.

게임 속 아이템에 관한 법적 문제는 온라인게임 산업이 매우 융성해온 한국에서는 앞으로 더 활발하게 논의될 필요가 있다. 아이템의 법적 문제는 게임 서비스제공자가 경쟁업자에 대항하여 아이템 자체의 저작권에 기한 보호를 부여받을 수 있느냐의 차원도 존재하지만, 그것보다는 약관에 근거한 게임 서비스제공자의 소위 계정압류행위나 다른 이용자에 의한 아이템 사취 등 침해행위로부터 게임 서비스이용자가 특정 아이템에 관한 자신의 보유상태를 보호받을 수 있느냐 여부가 중심이다. 필자는 일단 게임 아이템이 아닌 인터넷상에 존재하고 있는 다양한 데이터들 중 일부 정보에 관하여는 이른바 공공재의 비극을 피하기 위하여 배타적 독점권을 인정할 필요가 있다고 본다. 하지만, 이런 독점권 부여는 정보소통이 더 중요한 가상공간에서는 현실공간에서와 달리 장차 특별법이 열거한 극히 제한적인 대상에 한하여야 할 것이다. 뿐만 아니라 아이템 현금거래의 폐해가 앞으로 대폭 시정되지 않고서는 게임 아이템 자체는 이러한 독점권부여가 현재로서는 곤란하다고 사료된다.

미국에서 CAFC의 Mallinckrodt 판결, Bandaq 판결 등의 일련의 판결에 의하여 특허권소진은 실제적으로 쉽게 적용을 피할 수 있는 원칙으로서 거의 특허실무에서 실무가들의 기억에서 사라진 원칙이었다. 그런데 LG v. Quanta 사건을 통하여 미국 연방대법원이 방법특허의 예외를 인정하지 않고, 계약에 의한 배제를 위한 조건부 계약의 인정에 대해서도 특허법에 의한 적용에 있어서는 특허권 소진을 인정하지 않았다. 다만 계약에 의한 권리구제의 가능성을 남겨두었다. 미국 연방대법원이 Univis 사건에서 천명하였던 원칙은 여전히 살아있어 반제품의 경우에도 단순한 작업이 남아있다는 사실만으로 특허권의 소진이 인정되지 않는다고 함으로써 특허권침해를 방어하기 위하여 방어하는 측의 소송대리인이 특허권소진항변을 하고 이를 받아들이도록 하는 것은 쉽지 않은 원칙이었다. 미국 연방대법원이 LG v. Quanta 사건을 통하여 전통적인 특허권소진의 부활을 천명함으로써 향후 특허실무상 라이센스 계약을 체결할 때 이중 특허라이센스를 통한 라이센스의 이중수취라는 비난과 함께 특허권소진을 통한 수익감소라는 손해를 입지 않기 위해서는 특허권소진을 충분히 고려하여야 할 것이다.

저작권 보호의 범위는‘저작권의 독점으로 인한 공공이익 손실’과‘창작을 위한 동기유발’사이에 균형을 잡는 선에서 결정되는 것이 가장 이상적이다. 따라서 저작권 보호의 바람직한 범위에 관한 토론은 저작권 보호의 사회적 비용 그리고 사회적 혜택에 중점을 두어야 한다. Matthew J. Baker, Brendan M. Cunningham은 저작권에 관한 미국 연방법원 판결 및 연방 저작권법상의 변화들에 관한 데이터베이스를 구축하고, 이 데이터베이스를 저작권 보호의 범위에 있어서의 변화들을 측정하는 지표들을 도출하는 데 활용한다. 그들은 그 지표들을 저작권 관련 기업군 주식의 초과수익과 결합시키고, 저작권 보호의 범위의 변화가 저작권 관련 기업 주식의 시장 가치에 어떻게 영향을 미치는지 측정한다. 저작권 보호의 범위를 확대하는 전형적인 법률은 관련 기업 주식의 초과수익의 0.40~2.09% 증가를 가져오는데, 이는 정확한 기간, 기업의 크기, 법률적인 변화의 중요성에 달려 있다. 전형적인 연방대법원의 저작권 확장판결은 초과수익의 0.13~1.05% 증가를 가져온다. Baker 등의 견해는 저작권 보호의 폭에서의 새로운 변화들을 기업의 시장가치와 연관시키고 수학적 방법론을 사용한 점에서 참신하고 탁월하다. 그러나 Baker 등은 결론을 도출하는 과정에서 저작권자측만 일방향적으로 분석하였고, 주식의 초과수익률 증가의 원인에 관해, 입법 또는 판례의 변화가 이미 존재하는 저작권을 더욱 가치 있는 것으로 만들기 때문인지 혹은 새로운 창작물을 창작할 동기부여 때문인지 결론을 내리지 못하고 있으며, 음악산업의 경우 우리의 경험과 배치된다는 문제점을 안고 있다. 장래 우리나라에서도 Baker 등의 연구결과를 기초로 출판, 음악, 영화, 광고 등 산업별로 세분화되고 더욱 정치해진 연구성과가 나온다면 입법이나 재판에서 더욱 설득력 있는 자료로 사용될 수 있을 것으로 보인다.

2005. 12. 인터디지털사가 삼성과의 이동통신 관련 특허소송에서 승소하여 삼성으로부터 670만달러의 로열티 지급에 합의하는 등 Patent Troll들이 국내 기업을 상대로 금지 청구 소송을 제기하고 있고 인텔렉츄얼 벤처스와 같은 회사들이 소위 돈이 될만한 특허기술들을 매입하고 있는 상황 등을 고려할 때, 우리나라도 Patent Troll들의 위협에서 결코 자유로울 수 없다 할 것이며 Patent Troll들의 특허권 남용에 대한 법적 대응 방안을 적극적으로 모색할 필요가 있다. 미국 대법원은 최근 eBay 사건에서 특허권자의 금지청구를 그대로 인용해온 기존의 태도를 지양하고 특허법 제283조에서 규정하는 형평의 원리에 따라 금지 청구의 인용 여부를 판단하여야 한다는 취지로 판결하였다. 그러나 우리나라 특허법 제126조에서는 미국의 형평법적 고려와 같은 제한적 규정을 두고 있지 않기 때문에 피청구인의 보호 필요성, 공익적 측면 등을 고려하여 금지청구를 허용함은 그 문리적 해석 범위를 벗어나는 것이라 할 것이다. 한편, 특허권자의 금지청구를 불허하는 것은 특허권의 고유한 권리를 박탈하는 것으로서 이는 사실상 법원에 의한 수용이라 할 것인바, 수용절차에 따라 금지청구를 불허해야 한다는 견해가 있다. 그러나 미국과 달리 우리나라는 헌법에서 재산권 수용을 오직 법률에 의해서만 가능하도록 하고 있고 특허권 수용 규정인 특허법 제106조에서는 수용이 필요 최소한에 그치도록 요건을 엄격히 정하고 있어 위 수용 이론을 쉽게 적용할 수는 없을 것이다. 즉, 사인간의 특허 분쟁에 있어 특허권 수용을 통한 해결이 사실상 어려울 것으로 보이며 설사, 공익을 넓게 해석하여 사인간의 분쟁에 있어서도 경우에 따라 특허권 수용이 가능하다 하더라도 사익을 추구하는 특허권 침해자의 기술이 대중에 의한 지지를 얻었다는 이유로 특허권 침해자로 하여금 금지명령으로부터 자유롭게 하는 것은 결과만 좋다면 특허권을 침해해도 좋다는 위험한 결론에 이르게 할 것이다. 또한, 수용의 특성상, Patent Troll의 특허권 남용 사안에서만 그 특허권의 효력이 부정되는 것이 아니라 Patent Troll로부터 특허권 자체를 박탈하게 되어 한번 특허권을 남용하여 금지청구권을 행사한 특허권자는 향후 특허 남용이 문제되지 않는 경우에 있어서도 구제받지 못할 우려가 있는바, 이는 특허제도의 취지에 반한다고 할 것이다. 따라서, Patent Troll의 특허권 남용에 대한 법적 대응 방안으로 특허권의 수용을 섣불리 고려할 것은 아니며 최후의 항변으로서 해당 사안에서만 권리 행사의 효력을 부정하는 권리남용금지의 원칙을 통해 Patent Troll의 악의적인 금지청구를 불허함이 바람직하다 할 것이다.

정보검색이나 상품 또는 서비스 구매를 위한 현대인들의 인터넷 이용도가 높아지면서, 인터넷을 이용한 다양한 형태의 광고가 나타나고 있다. 이 중 지금까지 가장 활발하게 이용되는 광고가 바로 팝업광고와 키워드광고이다. 인터넷에 팝업광고와 키워드광고를 게재하고자 하는 광고주들은 자신들의 광고가 자주 노출되기를 바라기 때문에, 타인의 등록상표, 타인의 주지(저명한 상품표지 또는 영업표지를 키워드로 구매하거나 이러한 키워드와 관련된 인터넷 공간을 구매하여 팝업광고와 키워드광고를 하고 있다. 검색엔진은 위와 같은 단어 등을 키워드로 판매함으로써 상당한 매출을 올릴 수 있기 때문에 팝업광고와 키워드광고는 다른 광고시장보다 눈부시게 성장하고 있는 상황이다. 그러나 팝업광고 또는 키워드광고와 관련하여 타인의 등록상표 또는 주지(저명한 상품∙영업표지를 사용하는 것은 해당 상표권자 등과의 관계에서 크고 작은 분쟁을 야기시키고 있어 이러한 행위가 상표법 및‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’(이하‘부정경쟁방지법’)을 위반하는 것은 아닌지 문제된다. 팝업광고 및 키워드광고의 상표권 침해 여부 혹은 부정경쟁행위 해당 여부에 대하여 가장 활발한 논의가 이루어지고 있는 곳은 미국이다. 그러나 미국의 법원은 팝업광고 및 키워드광고의 위법성에대하여 서로 엇갈린 판결을 내리고 있어 그에 대한 명확한 결론이 내려지지는 않은 상황이다. 연방상표법은 상표권 침해를 인정하기 위하여 크게 (i) 상표적 사용과 (ii) 혼동가능성이라는 두 가지 요건을 요구하고 있는데, 팝업광고 및 키워드광고의 상표권 침해 등과 관련하여 미국의 법원 및 학자들 사이에서 가장 큰 논란이 되고 있는 쟁점은 팝업광고 및 키워드광고가 미국 연방상표법의 규정상 타인의 상표를‘상표적으로 사용’한 것으로 볼 수 있는가하는 점이다. 이에 대해서 근래 미국에서는 상표권침해 여부를 판단함에 있어 상표권 침해의 결과로서‘수용자의 오인, 혼동가능성’만을 고려하였던 종래의 무분별한 입장을 비판하면서 상표권 침해의 요건으로서‘상표적 사용’이 존재할 것을 먼저 요구하는 한편 그 행위태양을‘상품의 출처를 표시하는 행위’로 엄격히 제한하여 상표권의 부당한 확대를 방지하려는‘상표사용이론’이 대두하였고, 미국에서는 그러한 주장이 다수의 학설과 판례에 의하여 지지를 얻어가고 있는 중이다. 동 이론에 따르면, 상표적 사용에 해당하기 위해서는‘상품 출처 표시’를 목적으로 타인의 상표를 사용하는 것이 전제되어야 하므로, 광고주의 팝업광고나 키워드광고의 내용 자체에 타인의 상표 등이 포함되지 않는 한 팝업광고나 검색엔진과 관련하여 키워드 등이 사용되고 있는 것은‘상품 출처 표시’로서의 사용에 해당하지 아니하여 상표권을 침해한 것으로 볼 수 없다고 한다. 다만, 광고주의 광고 자체에 타인의 상표가 직접적으로 이용되어 광고주의 상품의 출처를 표시하는 방법으로 타인의 상표가 사용되었고 이로 인하여 소비자들에게 혼동가능성을 야기하였다면, 상표권자는 광고주에 대하여 상표권 침해로 인한 책임을 물을 수 있고, 검색엔진 등은 해당 검색엔진의 비즈니스 모델이 상표권 침해를 야기하는 방향으로 개발되었다면 이에 대하여 기여책임을 부담할 수 있다고 한다. 우리나라에서는 아직 팝업광고나 키워드광고의 위법성에 관한 본격적인 논의가 이루어지지 않고 있다. 그러나 최근 서울고등법원은 포털사이트의 키워드광고 검색 결과 최상단에 빈공간(여백)을 적절히 확보하여 새로운 키워드광고를 삽입하거나 기존에 제공되는 광고 내용을 대체하는 등의 프로그램에 대한 가처분이의사건에서, 타인의 영업표지를‘사용’한다고 하기 위해서는 적어도 타인의 영업표지를 행위자 자신의 영업의 출처를 나타내는 방법으로 사용하여야 한다고 설시하였다. 나아가 부정경쟁행위에 대하여 형사처벌이 가능하다는 점에 비추어 볼 때, 사안과 같이 자신의 영업표지와 타인의 영업표지를 함께 나타나게 하는 경우까지 위‘사용’개념을 확장해석 할 수는 없으므로, 문제의 광고방식이 부정경쟁행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 그렇지만 이러한 광고방식은 타인의 저명한 영업표지 등이 가지는 신용에 편승하여 타인의 영업을 방해하는 정도가 상도덕이나 관습에 반하여 공서양속 위반에까지 이를 정도로 불공정하여 위법성이 인정되므로 업무방해로 인한 불법행위책임이 인정된다고 판시하여 자칫 규제의 사각지대에 놓일 수 있는 인터넷 광고 형태를 규제하였는바, 이러한 접근은 팝업광고나 키워드광고의 위법성 판단에 있어서도 참고할 수 있을 것으로 생각된다. 우리나라의 현행 상표법과 부정경쟁방지법상 상표권 침해행위나 부정경쟁행위를 판단함에 있어서는 타인의 등록상표, 타인의 주지∙저명한 상품표지 또는 영업표지를‘사용’할 것이 요구되고, 상표법이나 부정경쟁방지법의 입법목적을 고려할 때 여기서‘사용’이란 특정 상품이나 서비스의 출처를 식별하기 위하여 상표나 표지를 사용하는 것을 의미하는 것으로 해석하여야 한다. 이러한 해석 하에서는 팝업광고나 키워드광고의 내용 자체에 타인의 등록상표 또는 주지∙저명한 표지가 사용되지 않는 한, 즉 타인의 상표나 표지로 이루어진 키워드가 광고주의 팝업광고나 키워드광고를 나타나게 하는 내부적 알고리즘으로만 사용된 것에 불과 하다고 볼 수 있는 한, 해당 팝업광고나 키워드광고가 상표법이나 부정경쟁방지법에 위반된다고 보기는 어렵다고 생각된다. 다만, 팝업광고나 키워드광고 자체에 타인의 등록상표, 타인의 주지∙저명한 상품표지 또는 영업표지를 광고주의 상품이나 서비스의 출처표시로서 인식할 수 있는 부분이 포함되어 있다면 관련 광고주에게는 상표법 또는 부정경쟁행위 위반에 따른 직접책임을, 검색엔진 등에게는 그 관여 정도에 따라 공동불법행위 또는 방조의 책임을 물을 수 있을 것이다. 검색엔진의 이러한 책임과 관련하여서는 인터넷서비스제공자의 책임 및 면책과 관련된 규정을 도입하는 방안도 고려해 볼 수 있을 것이다. 팝업광고나 키워드광고 자체에 타인의 등록상표 등이 해당 광고에 직접 표시되어 혼동가능성을 주는 경우는 별론으로 하고, 현행 상표법 및 부정경쟁방지법상 상표권 침해나 부정경쟁행위 성립을 인정하기 위한‘상표적 사용’또는‘표지적 사용’ 의 해석, 혼동가능성의 판단시점 문제 등을 고려할때, 팝업광고나 키워드광고에 대하여 상표권 침해나 부정경쟁행위 성립을 인정하는 것은 쉽지 않아 보인다. 그러나 팝업광고나 키워드광고에는 분명히 타인이 막대한 비용을 투자하여 쌓아 올린 상표 또는 표지가 가지는 신용(good will)이나 고객흡인력에 무임승차하여 부당하게 이익을 도모한다는 측면이 있으므로, 이를 규제할 필요성이 전혀 없다고 말할 수는 없다. 이와 관련하여서는 민법상의 불법행위책임이나‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’에 의한 규제를 고려해 볼 수 있고, 나아가 입법론적 해결도 생각해 볼 수 있을 것이다. 이러한 과정에서 궁극적으로는 타인의 등록상표나 상품 또는 영업표지를 이용한 다양한 형태의 영업활동을 보장하고 자유경쟁을 통하여 이용자들에게 많은 정보를 제공할 것인지, 아니면 상표나 상품 또는 영업표지의 신용 및 고객흡인력을 쌓기 위하여 많은 노력과 비용을 들인 상표권자 등 권리자의 이익을 우선할 것인지에 대한 이익형량을 통하여 권리자의 이익 보호와 자유경쟁을 통한 소비자의 이익 극대화라는 두 명제 사이에서 적절한 해결점을 찾아야 할 것으로 보인다.

격변하는 인터넷 기반 방송통신(internetbased communications)때문에, 지난 20세기에 전화판매(mass-market telephony), 방송, 네트워크 접근 서비스를 규제하던 비교적 정적인 규제모델이 도전을 받게 되었다. 새로운 통신기술의 발전에 따라 전통적인 규제방식으로는 변화하는 방송통신 산업분야에 대한 적절한 규제가 불가능한 상황이 되었다. 인터넷 분야의 역동성과 그것의 계속에 대한 정책결정자들의 이해관계를 고려해 본다면, 지금 우리에게는 방송통신에 대한 새로운 규제체계가 필요하다. 이 논문에서는 복잡성이론(complexity theory)에서 얻은 교훈에 기초하여 한 가지 모델을 제시하고자 한다. 복잡성이론은 시간이 흐르면서 상호간의 신뢰가 개인과 사회 모두의 후생을 증가시킨다는 것을 보여준다. 우리가 제시하는 새로운 체계는 이해관계자들의 신뢰 증대(정부, 산업, 시민사회 사이의)에 초점을 맞춘 규제기구를 육성하는 것을 목적으로 한다. 복잡성이론은 또한 미래의 혁신에 대한 예측이 불가능하다는 것을 강조한다. 따라서 이 체계는, 잘못된 예측에 기반한 규제가 혁신을 저하시키는 것을 방지하기 위하여 규제의 이해관계자들이 공공정책적인 규제를 대증처방적인(prescriptive) 규칙으로서가 아니라 그보다 더 높은, 원칙 수준의 규범으로 받아들일 것을 요구한다. 그러한 원칙을 이행함에 있어서, 상업 주체들은 결정된 규제정책에 부합하는 혁신적인 수단을 개발할 자유를 가져야 할 것이다. 그와 동시에 그 시스템 내의 신뢰를 유지하기 위하여, 정부산하이든 그렇지 않든, 합의된 목표에 반하는 행위를 발견해 내고 그것을 제지할 능력이 있는 기구를 마련하여야 할 것이다. 빠르게 변화하는 방송통신산업환경에 규제정책이 신속하고 적절하게 대응하도록 하기 위하여, 자율규제기구(self-regulatory institutions)가 새로운 인터넷 관련 정책들 대부분의 목적을 시행하고 집행하는 책임을 지게 하는 방법을 추천한다. 공동규제(co-regulation)는 지난 세기에 발전한 세 가지 기본적인 서비스들(전화판매, 방송, 네트워크 접근)에 관한 규제정책과의 순응을 보장해 줄 수 있을 것이다. 정부는 공동규제의 시행에서 이러한 장기적인 사회목표가 집행될 수 있도록 하는 마지막 보루로서 기능하게 된다. 신뢰를 기초로 한 규제기구의 개발 가능성이 의심스럽거나, 실패의 사회적 비용이 현저히 큰 경우에는, 정부가 규제 원칙들을 직접 시행하고 집행할 필요가 있을 것이다. 중요한 점은, 만약 우리가 인터넷에 기반한 혁신의 결과물들을 계속 향유하고, 잘못 예측되고 대증처방적인(prescriptive) 규제들에 의하여 혁신이 저하되는 것을 방지하고자 한다면, 위에서 언급했던 신뢰와 원칙에 기반한 새로운 규제체계가 필수적이라는 사실이다.