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LAW & TECHNOLOGY
- 발행기관 서울대학교 기술과법센터
- 자료유형 학술지
- 간기 격월간
- ISSN 1738-7434 (Print)
- 수록기간 2005 ~ 2022
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- 십진분류KDC 360DDC 340
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제4권 제3호 통권 제18호 (2008년 5월) 10건
1.
2008.05
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2.
2008.05
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한국에서의 특허법 관련 실무 동향 가운데 빠뜨릴 수 없는 것은 2007. 1. 3. 법률 제8197호로 이루어진 특허법의 개정1)이다. 특허법은 위 개정을 통하여 상세한 설명 기재요건의 완화, 특허청구범위 제출의 유예 및 작성방법의 다양화, 청구항 별 심사결과의 통지 등 출원인의 편의를 한층 도모하는 방향으로 괄목할 변화를 꾀하였다. 이로써 출원인은 종래 명세서 작성에 요구되던 엄격한 형식성을 탈피하여 비교적 자유롭게 자신의 발명을 기술(記述)하고 권리를 청구할 수 있게 되었으며 심사과정에서 자신이 작성한 청구항 전체에 관하여 특허적 격성을 검토 받아 적절한 후속조치를 할 수 있게 되었다. 무엇보다 위와 같은 법개정은‘명세서 기재 불비’에 관한 향후 심사실무 및 판례 형성에 근본적 변화를 가져올 것이어서 그 의미가 매우 크다. 한편, 근래 3, 4년간 선고된 특허 관련 대법원판례 가운데는 침해소송에서의 특허무효항변의 가부, 출원인이 명세서에 종래기술로 기재한 발명을 곧바로 공지된 발명으로 볼 것인지 여부, 선택발명의 명세서 기재요건, 방법의 형태로 특정된 물건발명에 있어서의 진보성 판단기준 등에 관해 선례적 가치를 가지는 것들이 포함되어 있다. 아래에서는 우선 2007. 1. 3.자 특허법의 주요 개정내용을 일별하고 앞서 언급한 판례들을 소개하면서 이를 둘러싼 문제점 등을 간단히 살펴보기로 한다.
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3.
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미국특허법의 개정논의는 주요 미국이 무역 상대국이라는 점, 우리 법제에 미국 특허법의 영향력이 점점 커지고 있다는 점, 미국이 우리가 미국이나 일본 등의 주요 기술경쟁국을 기반으로 하는 기업들과의 소송에 있어서 주요 법적 분쟁이 발생하는 국가라는 점 등에서 우리나라 법학계에서도 지속적으로 관찰할 실익이 있다. 미국 특허법의 역외적용에 대하여 연방대법원이 마이크로소프트 對 AT&T 사건에서 미국 특허법 제271조(f)의 적용을 제한적으로 함으로써 어느 정도 제약이 되기는 하였지만 이 부분도 우리가 지속적으로 살펴보아야 한다. 개정논의에서 미국이 출원과 관련하여 선출원 주의로 변화하는 것은 우리의 관점에서 매우 바람직한 전환이라고 생각된다. 미국이 국제적인 정합성을 가지는 방향으로 특허법을 개혁하는 것은 우리의 관점에서도 미국 출원과 관련하여 별도의 추가적인 거래비용을 줄일 수 있다는 장점이 있기 때문이다. 미국의 특허법 개혁과 관련된 특허의 질 개선 내지 투기적 특허권 이용의 제한을 위한 일련의 조치들은 우리 특허법의 관점에서는 오히려 기존의 우리 특허청의 실무나 법원의 판단이 상대적으로 이러한 투기적 이용을 제약함으로써 소위 특허괴물이 등장하여 사회적 후생을 감소시키는 행동을 하는 방향으로 활동하는 것에 대한 제약으로 기능하고 있다. 미국 연방대법원은 이미 페스토 사건, 이베이 사건, KSR 사건 등에서 사법적인 노력을 하고 있었다. 우리 특허법의 실무를 감안하면 미국에 비하여 상대적으로 특허의 투기적 이용 가능성은 제한적이다. 왜냐하면, 법제상 3배 배상제도가 존재하지 않고 있으며, 배심재판 제도도 없다. 또 사법부도 자동적 가처분 대신 엄격하게 가처분결정을 하고 있고, 진보성 등의 판단도 미국의 그래엄사건 판결에서 제시된 소위 그래엄 심사와 유사하게 운용하고 있는 등 미국 사법부가 변경한 태도와 유사하게 운용하고 있기 때문이다. 그럼에도 만일 발생할 경우의 폐해를 감안한다면 특허의 투기적 이용의 가능성 내지 우려에 대한 관찰은 지속적으로 이루어지는 것이 옳다.
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4.
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5.
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Traditionally, under the Korean Patent Law, the test for non-obviousness of an invention has merely required a simple comparison of prior arts and an invention at the issue in light of the purpose, structure, and effect without clear and objective criteria for both factual and legal inquiries. In contrast, the EPO has developed the problem-solution approach and would have been approach to determine the inventive step, while the U.S patent Law has made a significant change to the TSM test through the KSR. v.Teleflex case. Fortunately, the Supreme Court and the Patent Court have recently addressed more specific criteria for assessment of non-obviousness. The Supreme Court made it clear that they may not read into prior art the teachings of the invention in issue in determining whether it would have been obviousness at the time the invention was filed to a person having ordinary skill in the pertinent art in its decision of 2006hu138. This decision is the first case the Supreme Court explicitly mentioned impermissible hindsight bias. And in its decision of 2005hu3284, the Supreme Court held that to determine the question of obviousness for an invention that combined old elements, the court should consider; (1) suggestion, motivation in prior arts as well as other objective indicia such as (2) state of art when patent application was filed, (3) trend of technology development, and (4) long-felt need for invention. In its decision of 2006hur6099, the Patent Court took a position similar to the EPO’s problem-solution approach and held that the court must find the differences between the subject matter sought to be patented and the prior art are such that the matter as a whole would have been obvious. Even though each of above cases has addressed the non-obviousness standard from a different angle, the underlying ideas suggest that the Supreme Court will provide more objective criteria that guarantee the uniformity and predictability of the non-obviousness determination sooner than later.
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6.
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본 고에서는 BM특허 및 의약특허의 미완성발
명 및 명세서 기재불비관련 최근 주요 판례에서 판
단기준을 재해석하고 미완성 발명과 명세서 기재
불비의 상호관계를 정립함으로써 심사 또는 심판
처리에서의 정확성 및 공정성을 전보다 한층 더 도
모하고자 한다.
BM특허 및 의약특허의 경우 구체성이 없고 현
재의 기술수준으로는 실시가 불가능한 경우에도
미완성발명으로 취급하여 특허법제29조제1항본
문을 적용하여 명세서 기재불비와 구별할 필요가
있으며, 그 이외의 사항에 대해서는 특허법제42조
제3항의 명세서 기재불비로 거절결정하는 것이 심
사 심판실무에서 바람직 할 수 있다.
종래에는 산업에 해당되지 않는다고 생각되어
온 의료관련 행위가 바이오 기술의 발전에 따라 제
한 없이“산업화”경향을 나타내고 있으며, 오히려
의료업 자체가 신규산업의 창출과 산업 발전에 불
가결한 것으로 여겨지고 있다. BM 기술의 인터넷
산업도 상기와 거의 같다.
결론적으로, SW특허 및 BM특허 등 모든 기술
분야에 예외 없이 특허보호를 인정하려는 추세를
고려하여 볼 때, 법적 해결이 아닌 법해석에 의해
거절이유를 제시한다는 것은 적절치 않다. 즉, 진정
한 산업발전을 위해서는 특허법의 취급을 해석론
의 틀에서 논쟁을 벌일 것이 아니라 입법적으로 해
결해야 한다고 본다.
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7.
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8.
2008.05
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특허결정은 특허출원인에게 유리한 결정이라
는 전제에서 특허법에서 별도로 불복의 길을 마련
하고 있지 않다. 그런데 특허법 제224조의2는 특허
여부결정(특허결정 및 특허불복결정)에 대하여는
다른 법에 따른 불복이 허용되지 않는다고 규정하
고 있다. 따라서, 특허출원인에게 불리한 점이 있는
특허결정에 대하여는 일응 행정소송이 허용되지
않는다 할 것이다. 그러나, 특허출원인의 보호 나아
가 발명자의 권리보호를 통한 경제발전이라는 특
허법의 목적을 위하여는 그 구제가 필요하다 할 것
이므로 특허결정에 대한 행정소송의 허용 여부에
대하여 검토해 보았다. 아울러 행정법상 확인인 특
허결정의 직권 취소 내지 철회와 특허법상 구제방
법에 대하여도 검토해보았다.
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주요 판례 해설
9.
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10.
2008.05
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