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제13권 제5호 통권 제71호 (2017년 9월) 4

1.
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종래 판례는 의약발명에 대해 산업상 이용가능 성이 없어 특허를 받을 수 없다고 판시해 왔다. 그런데 의약발명에는 오랜 시간이 소요될 뿐만 아니라 막대한 자본과 인력, 그리고 축적된 기술력을 필요로 한다. 의약 분야에 있어서 물질의 속성이 다면적이어서 특정의 약리효과라는 새로운 속성의 발견도 의학적으로 중요한 의미를 가지는데, 이러한 의약용도발명도 특허 보호의 필요성이 인정된다. 현재 의약용도발명에 대해 특허대상성을 인정 하는 것이 일반적인데, 의약의 투여용법과 투여용량의 특허대상성에 대해서는 견해의 대립이 있다. 원래 의도한 효과를 위해 적절한 투여용법과 투여용량이 필요하고 새로운 쓰임새를 제공한다는 점에서 의약용도발명과 본질을 같이 하므로 특허대 상성을 인정함이 타당하고, 최근 우리 대법원도 종래 입장을 변경하여 특허대상성을 인정하였다. 그런데 유럽이나 일본과 달리 미국에서는 특허 대상을 넓게 규정하되 자연법칙의 예외 이론을 도입하여 ‘발명’의 개념에서 배제하는 구조를 취하고 있고, 미국 연방대법원은 Mayo 판결에서 투여 용법⋅투여용량에 대한 특허대상성을 부인한 바 있다. 이러한 판례의 취지는 ‘특허로써 보호할 만 한 가치가 있는지’의 판단에서 비롯된 것일 뿐 일반적으로 투여용법⋅투여용량에 대한 특허대상성을 부인한 것으로는 보기 어려워 우리 대법원의 태도와 배치된다고 단언할 수는 없다. 우리 실무에서도 ‘특허로써 보호할 만한 가치가 있는지’에 대한 판단이 실질적으로 더 중요한 문제로 부각될 것인데 이에 대한 기준 정립이 앞으로 다루어야 할 과제가 될 것이다.
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2.
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정보통신 등 첨단산업 분야에서 국내⋅외의 표 준화기구를 통하여 설정된 기술표준이 널리 활용 된다. 표준화에는 다양한 친경쟁적 효과가 있으나, 표준 설정 과정에 개입된 경쟁제한적 행위로 인하여 공정한 시장 경쟁이 저해될 우려도 있다. 표준화기구는 이를 방지하기 위하여 참여 사업자들에게 지적재산권 공개 의무나 FRAND 확약 의무를 부여하는 등 지적재산권 정책을 운영하고 있으나, 대체로 그 내용이 명확하지 않고 위반시에도 실효성 있는 분쟁해결수단이 없어 문제가 된다. 최근 표준화 과정을 왜곡하여 획득한 표준필수 특허 보유자의 특허권 남용행위에 대한 규제의 필요성이 높아지고 있다. 표준필수특허 보유자의 특허매복 행위나 특허위협 등 부당한 특허권 행사에 대하여는 계약법이나 특허법, 더 나아가 위와 같은 행위가 경쟁법적으로 문제가 될 소지가 있을 경우 공정거래법에 따른 규율이 가능하고, 이들은 중복될 수 있으며 서로 상호보완적 관계에 있다. 다만, 우리나라의 계약법 및 특허법은 그 규율 목적과 요건, 제한적 효과, 법원의 신중한 태도 등에 비추어 표준필수특허의 남용 행위에 대한 구제수단으로서 일정한 한계가 있는바, 공정거래법 집행 이 효과적인 대안이 될 수 있다. 우리나라는 아직 표준필수특허 남용행위에 대한 규제 경험이 많지 않아 공정거래법의 구체적인 적용법조나 적용범 위 등에 논란이 있고, 공정거래위원회가 부당한 지적재산권 행사를 규율하기 위하여 만든 심사지침 또한 공정거래법의 개별 규정과의 관계가 모호 할 뿐만 아니라 규제범위가 지나치게 광범위하다는 비판이 있다. 앞으로 공정거래법과 심사지침을 보다 명확하게 규정하고 당사자들의 예견가능성을 높이는 방향으로 개선해 나가야 할 것이다.
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3.
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특허제도의 취지와 목적은 기술발전을 야기한 발명자에게 일정기간 동안 독점적 권리를 부여하여, 발명자가 발명에 투입한 시간과 개발비용 등을 회수할 수 있도록 함으로써, 지속적인 기술발전의 동기를 부여하는 데에 있다. 독점권을 인정하는 대신 발명을 공개토록 함으로써 제3자가 발명을 이용하여 더 많은 발명과 창작을 하는 것을 유인하고 장려함으로써 과학기술의 발전과 경제 발전을 도모하고자 하는 것이다. 그러나 특허제도가 실제 기술과 산업 현장에서 적용될 때에는 각 기술별 특이점으로 인해 일원화 된 시스템(a unitary patent system)과 원칙의 적용이 불가능한 경우가 적지 않다. 특허제도의 목적을 달성하기 위해서는 결국 각 기술마다의 특성을 반영한 제도의 합리적인 변용이 필요하다. 다양한 기술분야 중 현재 우리나라에서는 IT분 야와 BT분야의 변화와 성장의 움직임이 뚜렷하게 나타나고 있다. 두 분야는 세계적으로 경쟁이 치열하고, 특히 미국이 주도하고 있는 기술분야라는 점에서 미국에서의 특허제도와 기업의 IP전략은 우리나라의 기술정책과 기업의 경영전략에도 상당한 영향을 미치고 있다. 이들은 특허제도를 이용하여, 특허덤불 전략이나 에버그리닝 전략 (ever-greening strategy)을 펼침으로써, 후발 경쟁자들의 시장 진입을 어렵게 하고 있다. 특허 권리자와 권리자의 발명을 이용하는 후발 경쟁자를 비롯하여, 특허제품을 이용하는 소비자의 후생 간의 균형을 위해서도 특허제도를 악용하는 사례들에 대해서는 경계와 적극적인 조치가 필요하다.
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4.
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현대 사회에 들어서 점차 많은 기업들은 데이터의 대량 수집, 인터넷을 바탕으로 한 연결, 자동화된 알고리즘을 이용한 판매를 그들의 기존 공급망 및 판매기능과 결합시키고 있다. 즉 공급과 수요를 모니터링하는 가격 결정 알고리즘이 탑재된 소프트웨어 도구를 이용함으로써, 이러한 소프트 웨어 도구에 경쟁사에 대한 대응 및 가격 책정 업무를 넘기고 있는 것이다. 그런데 미국의 독점금지법인 셔먼법(Sherman Act)은 기업들 간의 가격 책정에 관한 ‘합의’가 있을 것을 요구하는바, 자동화된 알고리즘에 따른 가격 책정 및 공급량 책정이 이루어지는 경우 기업들은 상호 간의 의사소통 없이도 경쟁을 하였을 때 형성될 시장가격보다 높은 가격을 책정할 수 있게 되므로, 이러한 경우 현행 셔먼법에 의하면 처벌을 할 수 없다는 문제가 있다. 우리나라의 독점규제 및 공정거래에 관한 법률도 제19조의 ‘부당한 공동행위’의 요건으로서 ‘사업자 간 의사연결의 상호성’이 있을 것을 요구하므로, 마찬가지로 위와 같은 문제가 발생할 수 있다. 현대 사회에서 알고리즘의 필요성과 그 가치를 부정할 수 없는 만큼, 알고리즘을 이용한 판매를 독과점금지에 관한 법률과 조화시킬 수 있는 적절한 방안을 찾는 것이 현재 독과점금지제도의 가장 큰 과제라 할 것이다.
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