지적재산권의 최초판매/소진원칙은 지적재산권자 및 그 실시권자, 최초 구매자, 후속 구매자/이용자 등 다수 당사자의 이해관계가 관련되어 있는 문제로서 권리자와 소비자 등 각 당사자의 권리범위를 획정하고 이해관계의 균형을 도모해야 할 뿐아니라 중고 특허제품의 거래의 활성화를 통한 사회적 효용의 극대화와 후속 구매자의 거래의 안전이라는 중요한 문제도 함께 고려해야 하는 복합적인 문제를 포함하고 있다. 이와 같은 사정에 비추어 미국이나 일본 등 다른 나라에서도 최초판매/소진원칙에 관해 판례와 학설이 확립된 결론이나 통일된 이론을 가지고 있지 못한 것으로 보인다. 위 원칙에 대한 입장들을 개략적으로 보면, 최초판매/소진원칙을 임의규정적인 원칙으로 파악하여 특허권자와 구매자 사이의 계약으로 배제/회피할 수 있다고 보는 견해(묵시적 실시허락설)와 이를 강행규정적인 원칙으로 파악하여 당사자 사이의 사적인 계약으로 이를 배제/회피할 수는 없고, 위와 같은 계약은 당사자들 사이에서 채권적인 효력만을 갖는 것으로 보는 견해(소진설)로 나누어 볼 수 있다. 미국에서는 초기에 소진설에 입각한 듯한 판결들이 이루어지다가 독점규제법이 제정된 이후에 독점규제법적인 분석에 기초하여 묵시적 실시허락설에 기초한 듯한 판결들이 이루어지는 등 변천을 겪어 왔으나, 지난 2007년 연방대법원에서 Quanta v. LG 판결을 한 이후 특허권 소진원칙에 관해 새로운 국면을 맞게 되었다. 이후 미국에서 특허권 소진원칙의 이론적 근거, 본질, 적용요건, 적용범위 등에 관해 많은 논의가 이루어지고 있고, 위 판결에서 특허권 소진원칙의 개념을 폭넓게 인정하고 계약법적인 구제수단이 가능하다는 점을 시사하는 판시를 한 점에 비추어 특허권자와 최초 구매자 사이에“조건부 판매”가 이루어지더라도 특허권 소진이 이루어지고, 위와 같은 조건부 판매 계약은 당사자 사이에서만 계약적인 효력을 갖는 것으로 보는 견해들이 설득력있게 제기되고 있다. 우리나라에서는 하급심 판례들에서 간간이 최초판매/소진원칙의 일반 원칙을 설시한 사례들이 보이기는 하나, 아직 이를 본격적으로 다룬 대법원 판례는 없는 것으로 보이는 바, 향후 이 글에서 살펴본 바와 같은 각국의 논의와 사례들을 참고하여 우리나라의 지적재산권법의 규정 및 제도에 적합한 최초판매/소진원칙에 관한 논의가 이루어지기를 기대한다.

인터넷이나 통신기술을 이용한 원격 디지털녹화시스템의 등장은 (i) 녹화, 전송과 같은 행위의 주체가 누구인지, (ii) 만일 이용자가 행위의 주체라고 한다면 이와 같은 행위는 저작권법상 사적복제에 해당하여 저작권법상 책임을 부담하지 않게 되는지, (iii) 이와 같이 새로운 침해유형 및 사적복제의 범위에 관한 새로운 입법이 필요한 것인지 등에 관한 검토를 요구하게 되었다. 이와 같이 개별 이용자들에게 필요한 도구, 장소, 기회 또는 시스템을 제공하는 사업자에게 저작권 침해의 책임을 물을 수 있는지 여부에 관해 미국에서는 기여침해(contributory infringement) 및 대위침해(vicarious infringement) 법리를 기반으로 하는 간접침해(indirect infringement) 법리를 적용하여 해결해 왔고, 일본에서는 소위‘가라오케 법리’에 따라 규범적인 침해자 개념을 상정하여 직접적인 침해주체로 의제하는 법리를 개발하여 적용하여 왔으며, 우리나라에서는 공동불법행위 법리에 기초하여 규율해 온 것으로 보인다. 원격 디지털녹화시스템을 이용한 방송프로그램의 녹화행위에 관해 각국의 판례가 다양한 입장을 보여주고 있으나, 이와 같은 행위에 관해서는 녹화, 전송 등을 구체적으로 의도하고 지시하는 이용자를 기본적인 행위주체로 보고, 서비스 제공자는 그 서비스의 목적, 구조, 관여 정도 등에 따라 공동불법행위의 법리에 의해 침해책임 여부를 판단하는 것이 바람직하다고 생각된다. 또한, 향후 기술의 발전 및 새로운 영업방식의 출현에 대비하여 저작권법에서 간접침해 및 사적복제에 관한 규정을 입법적으로 새롭게 규정하거나 보완할 필요성이 있다고 생각된다.

클라우드 컴퓨팅은 아직도 생성단계에 있는 패러다임(evolving paradigm)으로서 아직 그에 대한 완전하고 명확한 정의나 기술적인 구조 및 특성, 서비스 모델 등이 정립되었다고 보기 어려우나, 이미 실제 생활에서 많이 도입되어 사용되고 있다. 클라우드 컴퓨팅 서비스의 도입 및 이용과 관련하여 법적인 측면에서는, ① 클라우드 컴퓨팅 서비스를 이용한 개인정보와 데이터의 저장, 위탁관리 등이 허용되는지 여부 등에 관한 관련 개별법령의 검토, ② 클라우드 컴퓨팅 서비스를 이용하여 정보가 저장, 위탁관리되는 경우, 법원, 수사기관, 제3자로부터의 정보나 자료제출요구에 관한 요건이나 절차에 차이가 발생하는지 여부, ③ 개인정보의 국외전송, 이전이 이루어지는 경우 해당 국가의 개인정보보호법이 적용됨으로써 발생하는 법적 문제, ④ 정보나 데이터가 클라우드 컴퓨팅 서비스를 이용하여 저장, 위탁관리되는 경우 영업비밀로서의 지위를 유지하게 되는지 여부, ⑤ 위와 같은 위험요소들을 고려하여 클라우드 컴퓨팅 서비스 계약 체결시에 고려해야 할 사항 등에 관해 검토가 필요하다. 클라우드 컴퓨팅 서비스 제공하는 사업자나 이용자는 이로 인해 발생하는 법률적 위험요소들을 이용계약 등에 반영하여 법률적 위험요소들을 제거하거나 그 위험을 최대한 낮추는 것이 바람직하고, 향후 이 부분을 규율하는 입법이 보완되기를 기대한다.

개별 지적재산권 법률에 의한 보호의 요건을 충족하지는 못하지만, 원고가 노동력과 자본을 투자하고 전문지식을 사용하여 고안하거나 개발한 아이디어를 보호할 것인지, 보호한다면 어떠한 종류의 보호를 어느 범위까지 부여할 것인지 여부는, 우선적으로 지적재산권 보호의 기본적 이념에 따라 일정한 유형(예를 들어 참신성 및/또는 구체성의 보유)의 아이디어에 대한 법적 보호를 부여하여 아이디어의 고안 및 개발에 대해 인센티브를 제공함으로써 새롭고 유용한 아이디어가 많이 늘어나게되는 사회적인 효용과 아이디어의 자유로운 이용을 제한함으로써 학문과 기술의 진보에 장애가 되고, 시장에서의 자유로운 경쟁이 저해되는지 여부의 불이익과 비효율성을 비교 형량하여 판단하여야 할 문제이다. 일정한 유형의 아이디어의 경우 ① 관련 법령에 그 보호내용과 범위에 관하여 명확하게 규정되지 않은 현 상황에서 배타적인 재산권으로서의 보호를 부여하게 되면 국민의 행동의 자유를 과도히 제약하고, 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한하는 위험성이 생긴다는 점을 고려할 때, 그에 대해 배타적인 권리로서의 보호를 부여하는 것은 적절하지 않고, ② 참신성이 없더라도 당사자 사이에서는 그가 처한 상황 및 필요에 따라 주관적인 유용성이 있을 수 있고, 다소의 유용성을 가진 아이디어라도 사회에서 널리 이용되는 것은 바람직하다는 점에서 계약을 통한 아이디어의 보호를 원칙적으로 부정할 것은 아니고, 계약법의 기본원리에 따라 아이디어의 특성을 감안하여 계약의 취소, 해제, 해지 등의 사후적인 통제를 통해 해결하는 것이 바람직하며, ③ 타인의 무단 이용이나 침해행위에 대한 불법행위 법리에 의한 보호는, 대상 아이디어가 법적 보호가치가 있을 정도로“구체화”되어“영업적 이익”을 인정할 정도의 수준이 되고, 이것이 그와 상충되는 타인의 영업 내지 경쟁의 자유에 대한 보호보다 더 중요하다고 판단되며, 기밀유지관계의 위반 또는 접근 가능성 또는 의거 관계가 인정되는 제한적인 경우에 한하여 부여되는 것이 바람직한 것으로 생각된다.

미국에서 다수의 저작권자들이 냅스터와 그록스터를 상대로 한 소송에서 간접침해 법리에 의하여 승소한 이후, 이 정도로 만족하지 못한 저작권자들은 저작권의 직접 침해자 및 2차적 침해자들을 돕거나 이들에 대해 경영적, 재무적, 기술적 조력을 제공한 회사의 임원, 이사, 주주 또는 기타 투자자들과 같은 2차적 또는 3차적 당사자들을 상대로 위 저작권 침해에 대한 손해의 배상을 구하며 법원에 소송을 제기하고 있다. 그러나 현재까지 위와 같이 저작권 침해의 간접적인 당사자들에 대한 책임의 범위를 확장하려고 하는 저작권자들의 시도는 그다지 성공적인 것으로 보이지는 않는다. 이 글은 (i) (a) 법인의 지적재산권 침해행위나 지적재산권 관련 법령의 위반행위 및 (b) 법인의 지적재산권 관련 문제의 관리해태에 관한 이사의 책임 및 (ii) 위와 같은 법인의 지적재산권 침해행위에 관한 투자자의 책임에 관해 검토한다. 법인의 이사들이 저작권법과 같은 지적재산권 관련 법령상 권리자에 대해 부담하는 책임과 관련하여, 이사는 법인의 침해행위에 관여하게 되는 행위의 유형 및 담당하는 역할에 따라, 미국의 경우에는 기여침해, 대위침해 또는 유인침해 이론에 따라 법인의 침해행위에 대해 책임을 부담하게 될 수 있고, 한국의 경우에는 직접침해자로서 또는 교사 또는 방조에 의한 간접침해자로서 책임을 부담하게 될 수도 있을 것이다. 한편 이사가 한국 상법상 회사에 대해 부담하게 되는 책임과 관련하여, 이사는 법령위반행위를 하거나 임무를 해태하고 이로 인해 회사에 손해가 발생한 경우 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 위 법령위반행위에서의‘법령’의 범위에 관하여 견해의 대립이 있으나, 대법원에서는 위 ‘법령’에 회사가 영업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 제규정이 포함되고, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같은 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당하고 이에 대해 원칙적으로 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다고 판시한바 있다. 따라서 만일 그 회사의 사업이 지적재산권을 이용한 것이거나 지적재산권과 밀접한 관련이 있는 경우, 그 회사의 사업이 지적재산권 관련 법령을 위반하게 되는 경우, 그 회사의 이사는 회사가 이로 인해 입은 손해에 대해 배상책임을 부담하게 될 수도 있다. 회사의 이사는 회사에 대해 선관주의의무를 부담하며 이에 따라 회사의 사무, 유형자산 및 지적재산권을 포함한 무형자산에 대해 이와 관련한 적극적, 소극적 행위로 인해 발생할 결과를 고려하여 성실하고 적정하게 관리해야 할 의무를 부담하고, 회사의 지적재산권에 관한 관리를 해태하거나 방기하는 경우 이로 인해 회사가 입은 손해에 대해 배상책임을 부담할 수도 있다. 미국에서는 회사의 침해행위에 대해 회사의 투자자들에 대해서까지 책임을 추궁하려는 몇몇 시도가 있었다. 그러나 다수의 경우에 있어서, 법원은 회사에 대한 투자와 회사의 이사회의 이사선임권을 가지고 있다는 사실은 단지 투자자와 회사가 사업적인 관계를 가지고 있고 투자자는 회사의 사업에 대한 경제적인 이해관계를 가지고 있다는 사실만을 나타낼 뿐이라고 하면서 위와 같은 청구를 기각하였다. 투자자들의 회사의 침해행위에 대한 배상책임에 관한 주장이 보다 설득력을 갖기 위해서는 그들이 회사의 침해행위 사실이 입증된 후에도 적극적으로 회사의 침해행위를 장려하였다거나, 회사의 침해행위와 투자자들의 투자수익과의 사이에 직접적인 견련관계가 있다는 사실 등을 입증하는 것이 필요하다. 이와 같은 미국에서의 법원 판례와 논의들은 한국법 아래에서 회사의 지적재산권 침해에 대한 투자자들의 책임부담여부를 검토하는데 있어서 참고가 될 수 있을 것이다.

2차적저작물 작성권은 복제권과 함께 저작권 침해사건에 있어서 핵심을 이루는 중요한 권리로서, 위 권리는 원저작물을 기초로 하되 그와 동일한 또는 실질적으로 동일한 저작물을 작성하는 행위를 넘어서 동일하지는 않지만 실질적으로 유사하면서도 새로운 창작성을 가미한 저작물을 작성하는 행위를 통제할 수 있는 근거가 되는 권리이다. 2차적저작물 작성권을 인정하는 이론적 근거로는 경제학적 이론, 노동보상 이론, 자아계발 이론 등이 주장되고 있으나, 2차적저작물 작성권이 원저작자의 기대 수익의 증가 및 기대수익의 확실성이라는 장점을 통해 저작물을 창작할 인센티브를 증가시킨다는 점이 가장 유명하고, 강력한 이론적 근거로 제시되고 있다. 2차적저작물 작성권에 관한 각 국가들의 입법례는 서로 유사한 면이 많기는 하나 동일하지는 않다. 예를 들어, 한국의 경우 무단으로 작성된 2차적 저작물이라고 하더라도 새로이 부가된 창작적 표현에 대한 저작권 자체는 보호되지만 원저작물의 이용∙저촉관계는 별개의 문제로 다루고 있고, 미국의 경우 무단으로 작성된 2차적저작물에 새로운 창작적인 표현이 부가되더라도 이에 대한 별도의 저작권보호를 하지 않으며, 일본의 경우 원저작자에게 2차적저작물의 저작자와 동일한 권리를 부여하는 방식으로 규정하여, 2차적저작물에 대하여 그 ‘작성권’과‘이용권’을 분리하여 별도로 규정하는 체계를 취하고 있다. 저작권법 제5조의 2차적저작물의 정의 규정 및 대법원 판결의 2차적저작물에 관한 판시내용에 비추어, 2차적저작물의 성립요건으로서는 아래와 같이, (i) 원저작물을 기초로 하되, (ii) 원저작물과의 실질적 유사성을 유지하고, (iii) 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정증감을 가하여 원저작물과 구별되는 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이라고 할 수 있다. 그러나, 원저작자로부터 2차적저작물 작성에 관해 동의나 허락을 받지 않더라도 원저작자에 대한 관계에서 저작권침해로 되는 것은 별문제로 하고 저작권법상 2차적저작물로서 보호된다. 2차적저작물이“원저작물의 이용부분”과“새로운 창작성 또는 창작적인 표현의 부가부분”으로 구성된다고 보는 경우에, 어떠한 2차적 저작자가 원저작물을 기초로 무단으로 2차적저작물을 작성하는 경우 원저작권자의“2차적저작물 작성권의 침해”이외에“원저작물의 이용부분”에 관해서 원저작권자의“복제권”의 침해도 별도로 성립한다고 볼 수 있는지 여부가 문제된다. 이에 대해서는 동일성(또는 실질적 동일성)의 경우에는 복제권의 침해만이 문제되고, 실질적인 개변을 통해 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 새로운 창작성이 부가되었지만 여전히 원저작물과 실질적으로 유사한 경우에는 2차적저작물 작성권 침해만이 문제된다고 하여 유사성의 정도에 따라 두 권리가 서로 배타적으로 적용되는 것으로 보는 견해가 있으나, 2차적저작물 작성권 침해가 인정되는 경우, 2차적 저작자에게 복제권의 이용허락이 부여되어 있지 않는 한, 원칙적으로 복제권의 침해도 중복적으로 성립될 수도 있다고 생각된다.