PC 운영체계프로그램(이하“OS”)에 관한 국내시장의 독점기업인 미국 마이크로소프트사(이하“MS”)는 2001년 9월경부터 OS에 인스턴트 메신저 프로그램(이하“메신저”)을 포함한 여러 응용프로그램을 넣은 윈도우 XP를 배포하였다. 이에 대하여 당시 다음커뮤니케이션(이하“다음”)은 공정거래위원회에 이러한 MS의 행위가 독점규제 및 공정거래에관한법률(이하“공정거래법”)상 금지되는 “끼워팔기”에 해당한다는 취지로 신고를 하였다. 윈도우 XP가 배포된 이래 MS의 메신저 시장에서의 점유율은 급성장을 하였고, 반면 끼워팔기 전에 경쟁우위를 가지고 있거나 비슷한 점유율을 보유하였던 다음의 점유율은 급격한 하락을 보였으며, 기타 다른 메신저 사업자의 점유율도 성장을 멈추거나 감소하였다. 이러한 사실관계를 바탕으로 공정거래위원회는 조사를 진행하여 왔고, 2005년 12월 7일 이 사건 메신저 끼워팔기가 시장지배적 지위의 남용금지 및 불공정거래행위 금지에 위반된다는 판단을 하였다. 이 논문의 연구대상 이러한 사실 분석에 기초한다. 이 논문은 “(1) 왜 끼워팔기가 검토되어야 하는지, (2) 왜 MS의 끼워팔기를 쟁점으로 하는지, (3) 왜 메신저 끼워팔기를 연구대상으로 하였는지”라는 질문에 대한 해답을 찾기 위한 노력으로부터 시작한다. 첫째, 한 시장에서 독점을 차지한 사업자는 새로운 수익사업을 개발하기 위해 다른 시장에 자신의 독점력을 전이시키고자 하는 인센티브를 가지는데, 이를 이루기 위한 방법 중 하나가“끼워팔기”이다. 이러한 끼워팔기가 불공정한지, 또는 경쟁제한적인지 여부는 근래 네트워크 효과를 특징으로 하는 신경제 산업에서 많은 논란이 있다. 둘째,“ MS”에 대한 공정거래법 위반 여부의 다툼은 우리나라뿐만 아니라 공정거래법 체계가 서로 다른 외국에서도 줄을 잇고 있는데, 이는 MS의 OS시장 독점과 끼워팔기 정책에 기인한다고 할 것이다. 셋째, 메신저는 웹브라우저나 미디어플레이어와 같이 컴퓨터와 인터넷을 함께 기반으로 하는 신경제에서 점차 중요한 역할을 다하고 있다. 특히, 온라인상 통신도구뿐만 아니라 온라인 산업의 플랫폼로서의 기능도 하고 있다. 한편, 우리나라 공정거래법은 미국이나 유럽연합의 법 체계와 달리 시장지배적 지위의 남용행위로서뿐만 아니라, 불공정거래행위로서도 규제하고 있기 때문에, 법경제적 연구의 틀과 방향도 새로운 접근을 가능하게 한다. MS의 끼워팔기 여부는 MS가 OS 시장에서의 독점력을 새로운 시장에도 미치려 하는지 여부와도 관련이 있기 때문에, 이 사건 끼워팔기는 공정거래법상의 불공정거래행위 여부뿐만 아니라 시장지배적 지위 남용행위의 여부에까지 그 검토 대상이 되어야 한다. 이는 소비자 이익에 관한 미시적 검토뿐만 아니라, 시장 전체에 미치는 영향력에 대한 거시적 검토까지 포함한다고 할 것이다. 신경제 산업에 대한 공정거래법 적용의 문제는 앞으로도 계속될 것이지만, 신경제 산업에 대하여 경쟁 보호를 위한 기존의 판례나 법리를 전혀 새롭게 변경하기보다는 종래의 축적된 판례와 법리를 신경제 산업 자체의 특수성을 고려하여 구체적 타당성에 부합하도록 적용하는 것이 오히려 바람직하다고 생각된다. 본 연구의 초안은, University of California at Berkeley 졸업논문(2004-2005 LL.M.)으로 2005년 5월 제출되었다. 위 졸업논문 제출 이후 공정거래위원회의 2005. 12. 7.자 결정 이전까지의 증거와 자료를 독립적으로 수집하여 수정, 보완한것(영문)을 한글로 편집하였다. 따라서, 본 연구의 바탕이 된 증거 및 자료들은 공정거래위원회가 심결문에서 인용한 증거 및 사실관계와 일부 차이가 날 수 있음을 미리 밝힌다.

Microsoft Corporation (“MS”), which has occupied the monopoly in the personal computer operating system (“OS”) market of Korea, has tied its instant messenger to Windows since September 2000. Before the tying, MS did not have much share in the instant messenger market, and there were many rivals having similar market share. MS's market share has been increasing very quickly and then obtained the market-dominating position in 2003, while some rivals were driven out or market share of other rivals decreased. The Korea Fair Trade Commission has investigated MS since October 2001, and concluded on December 7, 2005 that MS's tying of its instant messenger to Windows is unfair and anticompetitive under the Korean laws. This study is performed on the basis of the issues: (1) Why tying should be reviewed, (2) Why MS's tying should be at issue, (3) Why MS's tying of instant messenger to Windows should be concerned. First, any company which has the monopoly power in a market has the incentive to leverage the monopoly power to another new market. One of the easiest ways to leverage the monopoly power to other markets is“ Tying.”Whether the tying is anticompetitive or unfair is controversial in the new economy industries having network effect on the basis of case-by-case. Secondly, antitrust actions against“ MS”continue to appear in many countries which have their own antitrust systems differently from each other, since MS occupies the monopoly of OS market over the world. Third, instant messenger plays an important role in the new economy industries based on computer and internet. It becomes a very important means for online communication and platform for online business. The Korean laws may regulate tying not only as an unfair trade practice but also as an abuse of market-dominating position. Antitrust issues in the new economy industries will continue to appear, like this Korean case. In applying antitrust laws to new economy issues, it will be more desirable to apply case laws which courts have made for a long time, with considering new economic environments on case-by-case basis, rather than to create new theory and principle for new economy, whose characteristics we do not know correctly yet.

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 공정거래법상 끼워팔기에 대한 규제
Ⅲ. 연구의 대상
Ⅳ. 메신저 끼워팔기에 대한 법경제적 검토
Ⅴ. 구제수단
VI. 결 론
[별첨] 공정거래위원회의 ‘불공정거래행위 심사지침’ 중 “끼워팔기”부분

• 조정욱(변호사; 법학박사(서울대학교)) | Jung Wook Cho