특허법은 제128조를 두어 손해배상액의 산정에 있어서 특허권자의 입증에 편의를 주고 있다. 제1항은 침해자의 판매량에 특허권자의 이익률을 곱하여 특허권자의 손해액으로 삼을 수 있음을 규정하고 있는바, 이 규정은 삼을 수 있다고 되어 있지만 추정규정이며, 추정의 범위는 손해액의 산정 및 인과관계이고, 손해의 발생 그 자체는 아니다. 이 규정을 적용받기 위하여 특허권자가 반드시 특허를 실시하고 있어야만 하는지 여부에 관하여 학설의 대립이 있다. 이 규정을 적용하더라도 특허권자의 생산능력 범위 내에서만 손해배상의 청구가 가능하며, 이익의 의미에 대해서는 순이익설과 총이익설 및 한계이익설의 대립이 있다. 제2항은 침해자의 이익액을 특허권자의 손해의 액으로 추정할 수 있음을 규정하고 있다. 이익의 의미나 추정의 범위는 위와 동일하다. 제3항은 실시료 상당액을 손해의 액으로 할 수 있음을 규정하고 있으며, 실시료 상당액을 정할 때에는 과거의 실시료 등 다양한 요인을 참작하여야 한다. 제4항은 손해의 액이 제3항이 규정하는 금액을 초과하는 경우에는 그 초과액에 대해서도 손해배상을 청구할 수 있음과 침해자에게 경과실만 있는 때에는 법원이 이를 참작할 수 있음을, 제5항은 손해액의 입증이 극히 곤란한 경우 법원이 상당한 손해액을 인정할 수 있음을 각각 규정하고 있다. 위 규정들을 완전독점적 통상실시권자에게도 유추 적용할 것인지 관하여 견해가 나뉘며, 유추적용 부정설이 타당하다. 이 규정을 신설하는 법률 개정 이전에 출원된 특허에 대해서도 위 규정을 적용할 수 있다고 해석할 여지가 있다. 특허가 침해품의 일부에만 관련된 경우에는 전체이익보다는 기여도를 고려하여야 할 것이며, 다수의 특허로 이루어진 제품의 경우에도 같은 논리가 가능하다.

Art. 128 of Korean Patent Act gives patentees some conveniences to calculate patent infringement damages. Section 1 allows patentees to calculate their lost profits by multiplying infringers sales quantity by patentees’profit ratio. Even though this provision seems not to let infringers to prove the patentees’real damage, it is not true. This provision only presumes patentees’lost profit, and evidence to the contrary is acceptable. The presumption lies in the causal relationship, but not in whether patentees really lost their profits. There is a controversy whether the real use of patented invention by the patentee is needed in order to apply this rule. Compensation is only possible within patentees’capacity of production. There is also a controversy about the meaning of infringers’profits. Section 2 regulates that patentees can make infringers’profits their lost profits. Section 3 makes available reasonable royalty to patentees. The courts should take historical royalties received by patentees into account. Section 4 says that the reasonable royalty cannot restrict the real damages, when the real damages exceeds the reasonable royalty, and the court may consider the degree of infringers’negligence when deciding the damages. Section 5 let the courts give patentees damages with only circumstantial evidences when there is not enough direct evidences. There is another controversy if this rule is applicable to contract-base patent users. It should not expandable of its range of application. There is some grounds that these rules can be interpreted applicable to patents applied before the current Patent Act. When only a part of product is infringing a patent, the apportionment of the infringing technology should be taken into consideration, and when more than one patent were used in one product, the same rule should be applicable.

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 침해자의 판매수량과 특허권자의 이익률
Ⅲ. 침해자의 이익
Ⅳ. 실시료 상당액
Ⅴ. 입증곤란한 손해배상액의 인정
Ⅵ. 결 론

• 박성수(대법원 재판연구관 판사) | Seong-Soo Park