우리 헌법은 국가 공권력에 의한 부당한 침해로부터 국민의 기본권을 보장하기 위하여 영장주의를 채택하고 있다.최근에는 진술증거보다는 물적증거에 대한 중요성이 부각되고 있으므로, 압수수색을 통한 물적증거를 확보하는 것이 수사의 성패를 좌우하는 중요한 요소가 되고 있다. 미국에서는 영장주의의 예외로 당사자의 동의에 의한 수색이 활용되고 있는데, 당사자의 동의를 받아 수색을 실시할 때에는 시간과 노력을 절감할 수 있으므로 동의의 유효성이 인정된다면 수사기관으로서는 동의에 의한 수색을 선호하게 된다.본고에서는 동의에 의한 수색이 활발하게 이용되고 있는 미국 판례를 중심으로 동의에 의한 수색의 유효성을 인정하기 위한 임의성 요건, 동의의 방법과 압수수색의 범위, 제3자의 동의에 대하여 살펴보고, 우리나라에서의 논의를 검토해 보았다.동의를 하는 사람이 거절권이 존재한다는 것을 알고 있어야 하는가에 대하여는 의견이 나뉘지만, 동의의 임의성이 있다면 동의에 의한 수색은 유효하다고 보아야 한다.거절권의 존재는 상황의 총체성 이론에 의하여 종합적으로 판단할 때의 한 요소에 불과하다고 하겠다. 개인은 동의에 의한 수색에 대하여 거절할 수 있고, 동의를 하였다고 하더라도 이를 철회할 수 있다.제3자는 일정한 경우에 동의의 권한이 있는데, 이는 공동사용권자, 대리권이론, 위험인수이론에 의하여 설명되고 있다.한편 영장주의에 의한 절차적 번잡함을 회피하려는 시도로 동의에 의한 수색이 남용되지 않도록 주의할 필요가 있다. 영장주의의 예외에 해당하는 동의에 의한 수색을 실시함에 있어서 국민의 기본권 보장과 수사의 효율성이 조화를 이루도록 실무가 운용되어야 하고, 동의에 의한 수색에 의한 증거자료에 대한 증거능력을 평가함에 있어서도 조화로운 해석이 요청된다고 할 것이다.

The Korean Constitution adopts a warrant requirement provision to guarantee a citizen’s fundamental right against government’s unreasonable invasion.In recent times, the importance of tangible physical evidence is becoming more recognized than statement evidence. Thus, securing physical evidence gathered through a search and seizure is an important factor in the success or failure of an investigation. In the United States, a party’s consent to search is used as an exception to the warrant requirement. The law enforcement officer prefers a consent search because getting a party’s consent to search can save time and energy in a given search and seizure, provided that the consent is validly obtained. This study explores the U.S.’s widely used consent search practices with primary reference to prevailing U.S. court opinion on the validity of consent searches regarding voluntariness, methods of consent, scope of consent, and third party consent. It then seeks to examine the debate in Korea.There may be differing opinion as to whether the person giving consent needs to know they can refuse to consent, but if the consent is voluntary, a consent search ought to be considered valid.Consent searches are permissible when a person voluntarily consents to the search, and consent is voluntary as long as it is not the product of duress or coercion, express or implied. A consenting person’s ignorance of his or her right to refuse consent is merely one factor to consider in the totality of circumstances when ascertaining the validity of the search. Accordingly, a person can always revoke consent, even after consent is previously given.A third party has authority to give consent in such cases where there is common possessory interest and vested agency. The third party needs to possess or be believed to possess common authority or sufficient relationship to the premises or effects sought to be inspected.There is need for caution against abusing the consent search method as a means to avoid an arguably complicated procedure to meet the warrant requirement.The execution of a consent search as an exception to the warrant requirement should be performed to achieve a proper balance with ensuring a citizen’s fundamental rights and the effectiveness of an investigation. Determining the evidentiary value of material gained from a consent search will likewise require a fair balancing analysis.

Ⅰ. 서
Ⅱ. 미국에서의 논의
1. 동의에 의한 압수․수색의 근거
2. 동의의 요건
3. 동의를 할 수 있는 자의 범위
4. 동의의 방법과 동의에 의한 압수․수색의 범위
5. 동의의 철회
6. 서면동의서
7. 동의거절의 효과
8. 신뢰의 결정 문제
Ⅲ. 우리나라에서의 논의
1. 허용 여부에 대한 견해의 대립
2. 동의의 유효성
3. 동의의 범위
4. 디지털 증거에 대한 동의
Ⅳ. 결

• 최창호(서울고등검찰청 검사) | Choi, Chang Ho