본 논문은 서울고판 2006. 10. 26. 선고 2006나14693 판결에 대한 평석이다. 해당 판례는 산모가 병원과 체결한 분만계약으로 인하여 태아가 피해를 입은 채로 출생하였다면, 이로 인하여 발생한 계약상의 손해배상책임을 통하여 물을 수 있는지에 관한 판결인데, 판결이유에서 제3자를 위한 계약의 법리에 따라 태아가 생존하여 출생한 경우 법정대리인의 수익의 의사표시에 의하여 태아 자신이 수익자인 제3자의 지위에서 분만계약상 권리를 취득한다고 보는 것이 당사자인 의사와 산모의 의사에 합치한다고 보았다. 이 판결은 제3자를 위한 계약이 인정되는 적용범위의 문제이기도 하면서도 당사자들이 실제로 체결한 분만계약의 해석과도 연관되어 있다고 할 수 있다. 또한 급부청구권을 인정하지 않은 제3자를 위한 계약을 인정할 수 있는지 그리고 인정한다면 어떠한 방식으로 인정할 수 있는지가 고찰의 대상이 되어야 할 것이다. 한편 통설·판례에 의하면 신체의 전부가 노출된 시점, 즉 사실상 분만계약이 거의 종료한 시점이기 때문에 분만이 시작되어 분만계약이 이행된 상태에서도 태아의 권리능력을 인정하는 법적인 이론구성이 필요하게 된다. 이에 필자는 현행 민법이 제도적으로 급부청구권을 제3자에게 취득시키는 경우만 제3자를 위한 계약으로 규정하고 있다고 하여, 당사자의 의사에 의하여 제3자가 급부청구권을 취득하지 않은 상태에서 급부의 수령자로서 이익귀속주체가 되고 계약상 기타의 의무의 보호대상이 된다는 계약유형을 부정하는 것은 아니라고 본다. 때문에 제3자가 형식적으로 급부청구권을 행사할 수 있는 채권자의 지위에 있지는 않지만 계약의 해석상 실질적으로는 채권자의 지위에 있는 사례군에서만 제3자의 법익침해를 이유로 한 채무불이행책임을 인정하고자 한다. 이를 위하여 독일법의 “제3자보호효 있는 계약”에 관한 논의와 영국법의 “영국 1999년 계약(제3자의 권리)법” 등을 논거로 들고 있다. 필자의 견해에 의하면 분만계약에 태아가 갖는 수익자의 지위는 급부이행청구권을 취득하는 것이 아니므로 수익의 의사표시를 하지 않아도 된다. 따라서 대법원이 증여계약에서 태아가 당사자가 될 수 없다고 보았던 논거는 여기에 해당할 수 없을 것이다. 제3자를 위한 분만계약을 인정하게 된 계기는 분만계약으로 인한 급부의 이익을 태아에게 귀속시키고 더 나아가서 채무불이행으로 인하여 발생한 손해배상청구권을 태아에게 인정하기 위한 목적이 있으므로 유추의 대상이 되는 불법행위로 인한 손해배상청구권에서 태아의 권리능력을 인정하는 제762조이다. 분만계약상의 급부이행을 하면서 산모는 물론 태아에게도 손해가 발생할 수 있으므로 손해배상청구권과 관련하여 불법행위에서와 마찬가지로 채무불이행에서 태아에게 권리능력을 인정할 필요성은 동일하게 인정될 수 있을 것이다.이러한 입장을 취한다면 태아는 분만계약과 관련하여 급부이익의 귀속주체가 될 수 있고 그 손해발생과 관련하여서 이미 출생한 것으로 보는 제762조의 규정을 유추적용을 통하여 태아인 상태에서 손해가 발생하였더라도 급부의무위반으로 인한 확대손해 또는 부수적 주의의무위반을 이유로 채무불이행책임을 물을 수 있을 것이다.

Dieser Aufsatz ist eine Anmerkung über den Urteil des Oberlandesgerichts Seoul vom 26. 10. 2006 Nr. 2006Na14693. Ein Kind wurde während der Geburt im Krankenhaus, also als es noch nicht voll Rechtsfähingkeit erlangt hatte, verletzt. Die Frage war, ob es Schadensersatz auf Grund Vertragsverletzung verlangen könnte, weil der deliktische Anspruch inzwischen Verjährt war. Der Oberlandesgericht Seoul nahm dies an, auf Grundlage folgender Beründung: Wenn das nasciturus als Kind geboren ist, erlangt es die Stellung des Dritten, das durch den Vertrag zwischen den Krankenhaus und der Mutter als Vertrag zugunsten Dritter geschlossen worden ist. Diese Anmerkung ist der Ansicht, daß auch wenn die Regelung des koreanischen BGBs über den Vertrag zugunsten Dritter nur den Fall regelt, bei der der Dritte einen Erfüllungsanspruch erlangt, diese auch entsprechend angewendet werden können, wenn der Dritte keinen Erfüllungsanspruch erlangen, sondern nur die Erfüllung annehmen und in den vertraglichen Schutz eingenommen werden soll. Durch die Auslegung des Vertrages sei ein Schadensersatzanspruch auf Grund Vertragsverletzung dem Dritten in solchen Fällen anzuerkenn. Diese Sichtweise sei in den anfänglichen Rechtsprechung über die “Vertrag mit Schuztwirkung Dritter” und englischen Contract (Rights of Third Parties) Act 1999 rechtsvergleichend zu entdecken.Die Stellung des nascitrus beim Entbinungsvertrag zugunsten Dritter sei nicht vollständig gleich als beim Vertrag zugusten Dritter. Das nascitrus hat keinen selbständigen Erfüllungsanspruch, jedoch kann es Schadensersatz wegen Vertragsverletzung verlangen. Die Rechtsfähigkeit nascitrus kann in diesem Falle durch Analogie des § 762 KBGB, bei dem die Rechtsfähigkeit des nascitrus beim deliktischen Schadensersatzanspruch anerkannt wird, entsprechend anerkannt werden.

Ⅰ 들어가며
Ⅱ. 태아 보호를 위한 분만계약의 제3자를 위한 계약으로의 이론구성 가능성
1. 비교법적 고찰
1) 독일법
2) 영국계약법
(1) 프리비티의 원칙(The doctrine of privity)
(2) Contract (Rights of Third Parties) Act 1999의 제정을 통한 제3자를 위한 계약의 인정
(3) 제3자 보호효 있는 계약의 인정가능성
3) 비교법적 고찰을 통하여 드러난 시사점
2. 우리법의 적용
1) 급부청구권이 없는 제3자를 위한 계약의 인정가능성
2) 급부청구권을 인정하지 않은 제3자를 위한 계약의 범주
3) 진정한 제3자를 위한 계약과의 차이점과 공통점
4) 독일의 제3자 보호효 있는 계약 이론과의 구분
3. 분만계약에의 적용
Ⅲ. 제3자를 위한 계약에서 태아가 수익자의 지위를 가질 수 있는지의 여부
1. 태아의 권리능력에 관한 개별입법주의와 유추적용
1) 태아의 보호를 위한 입법주의
2) 태아의 보호를 위한 개별입법주의와 유추적용
2. 제3자를 위한 계약에서 태아가 수익자의 지위를 가질 수 있는지의 여부

• 이병준(한국외국어대학교 법학전문대학원 교수) | Lee, Byung-Jun