간행물
가천법학 KCI 등재 Gachon Law Review 嘉泉法學
- 발행기관 가천대학교 법학연구소
- 자료유형 학술지
- 간기 계간
- ISSN 2005-7075 (Print)
- 수록기간 2008 ~ 2024
- 주제분류 사회과학 > 법학 사회과학 분류의 다른 간행물
- 십진분류KDC 360DDC 340
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제4권 제2호 (2011년 8월) 10건
1.
2011.08
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본 논문은 서울고판 2006. 10. 26. 선고 2006나14693 판결에 대한 평석이다. 해당 판례는 산모가 병원과 체결한 분만계약으로 인하여 태아가 피해를 입은 채로 출생하였다면, 이로 인하여 발생한 계약상의 손해배상책임을 통하여 물을 수 있는지에 관한 판결인데, 판결이유에서 제3자를 위한 계약의 법리에 따라 태아가 생존하여 출생한 경우 법정대리인의 수익의 의사표시에 의하여 태아 자신이 수익자인 제3자의 지위에서 분만계약상 권리를 취득한다고 보는 것이 당사자인 의사와 산모의 의사에 합치한다고 보았다. 이 판결은 제3자를 위한 계약이 인정되는 적용범위의 문제이기도 하면서도 당사자들이 실제로 체결한 분만계약의 해석과도 연관되어 있다고 할 수 있다. 또한 급부청구권을 인정하지 않은 제3자를 위한 계약을 인정할 수 있는지 그리고 인정한다면 어떠한 방식으로 인정할 수 있는지가 고찰의 대상이 되어야 할 것이다. 한편 통설·판례에 의하면 신체의 전부가 노출된 시점, 즉 사실상 분만계약이 거의 종료한 시점이기 때문에 분만이 시작되어 분만계약이 이행된 상태에서도 태아의 권리능력을 인정하는 법적인 이론구성이 필요하게 된다. 이에 필자는 현행 민법이 제도적으로 급부청구권을 제3자에게 취득시키는 경우만 제3자를 위한 계약으로 규정하고 있다고 하여, 당사자의 의사에 의하여 제3자가 급부청구권을 취득하지 않은 상태에서 급부의 수령자로서 이익귀속주체가 되고 계약상 기타의 의무의 보호대상이 된다는 계약유형을 부정하는 것은 아니라고 본다. 때문에 제3자가 형식적으로 급부청구권을 행사할 수 있는 채권자의 지위에 있지는 않지만 계약의 해석상 실질적으로는 채권자의 지위에 있는 사례군에서만 제3자의 법익침해를 이유로 한 채무불이행책임을 인정하고자 한다. 이를 위하여 독일법의 “제3자보호효 있는 계약”에 관한 논의와 영국법의 “영국 1999년 계약(제3자의 권리)법” 등을 논거로 들고 있다. 필자의 견해에 의하면 분만계약에 태아가 갖는 수익자의 지위는 급부이행청구권을 취득하는 것이 아니므로 수익의 의사표시를 하지 않아도 된다. 따라서 대법원이 증여계약에서 태아가 당사자가 될 수 없다고 보았던 논거는 여기에 해당할 수 없을 것이다. 제3자를 위한 분만계약을 인정하게 된 계기는 분만계약으로 인한 급부의 이익을 태아에게 귀속시키고 더 나아가서 채무불이행으로 인하여 발생한 손해배상청구권을 태아에게 인정하기 위한 목적이 있으므로 유추의 대상이 되는 불법행위로 인한 손해배상청구권에서 태아의 권리능력을 인정하는 제762조이다. 분만계약상의 급부이행을 하면서 산모는 물론 태아에게도 손해가 발생할 수 있으므로 손해배상청구권과 관련하여 불법행위에서와 마찬가지로 채무불이행에서 태아에게 권리능력을 인정할 필요성은 동일하게 인정될 수 있을 것이다.이러한 입장을 취한다면 태아는 분만계약과 관련하여 급부이익의 귀속주체가 될 수 있고 그 손해발생과 관련하여서 이미 출생한 것으로 보는 제762조의 규정을 유추적용을 통하여 태아인 상태에서 손해가 발생하였더라도 급부의무위반으로 인한 확대손해 또는 부수적 주의의무위반을 이유로 채무불이행책임을 물을 수 있을 것이다.
2.
2011.08
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본고에서는 중국 물권법 제5조, 즉 물권법정주의의 유형화에 관하여 논하였다. 물권법정주의는 물권의 내용과 종류를 법률규정으로 통일적으로 정하는 것이고 당사자가 그 의사로 법률규정과 다른 물권을 설정하는 것을 인정하지 않는다. 물권법정주의의 유형화는 우선 물권의 내용에 관한 법정주의의 유연화를 그 전제로 한다. 물권법 제정과정에서 물권법정주의의 유연화에 관하여 학계에서 논의가 있었지만 공포된 물권법에는 유연화에 관하여 규정하지 않았다. 물권법정주의의 유연화에 관한 논의가 있었다는 것은 입법자들이 물권법 제정과정에서 물권법정주의의 경직성에 관하여 어느 정도의 인식을 하고 있다는 것을 말한다. 그러나 생각건대 물권법정주의에서 내용은 그 권리자체의 내재적 성질에 의하여 정하여 지는 것이다. 이러한 인식에 기하여 물권법정주의원칙에서, 특히 그 내용을 유형화하여 물권법정주의를 엄격히 적용하여야 하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어 고찰하여야 한다고 생각한다. 본고에서는 우선 중국 물권법에 규정된 물권법정주의원칙에 관한 입법과정을 소개하면서 물권법정주의의 유연화를 위한 물권법 제정당시의 학계의 논의 등을 소개하였다. 물권의 내용도 법률규정에 따라 정해져야지만 그 내용의 법정화에 대하여 유형화를 할 수 있다고 생각한다. 다음 목적해석, 문리해석 등 방법으로 물권법정주의에 관한 규정을 해석하여 현재 중국 물권법의 법정주의 조문에서 물권내용에 대해 유형화를 할 수 있다는 것을 설명하였다. 그리고 서로 다른 유형의 권리에 대하여 물권법정주의 원칙의 틀 안에서 절대적, 상대적, 임의적 법정화로 나누어 고찰하였다. 그 이유는 물권법정주의에서 그 내용에 관하여 유형화하는 것이 가능하며 물권법 제정 당시 학계에서는 물권법정주의를 완화시키기 위하여 여러 학설을 제기하였고 대부분 학설의 이유가 현시대에 여러 물권적 권리가 나타나고 있는데 법정주의원칙을 지킨다면 일부 권리에 대해서도 그 적법성을 인정해야 한다는 것이다. 마지막으로 물권 내용의 유형화에 관하여 상세하게 논하였다. 일단 절대적, 상대적, 임의적 법정화로 세분화하며 물권의 지배권성질과 관련된 경우와 공공이익과 관련된 권리는 절대적 법정화를 해야 하며 당사자의 의사가 불명확한 경우는 상대적법정화를 하고 그 외에 경우는 임의적 법정화를 할 수 있다고 생각한다. 그 목적은 궁극적으로 물권법정주의의 경직성을 완화하려는 것이다.
3.
2011.08
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영국법상 불법행위로 피해자가 사망한 경우, 관련개소에서 개별적으로 논의가 되고 있는데 가령, 가족생활관계에 기한 제3자의 손해 유형의 경우에는 가족관계의 침해의 타이틀아래 종래의 ｢action per quod consortium｣과의 관련 하에 ｢loss of consortium｣의 측면에서 논의되었다. 그러나 이 소권의 폐지 후에는 커먼로상의 일반원칙으로 돌아가 간접피해자의 손해배상청구라던가 정신적 손해배상이 인정되지 않는다라고 하는 원칙에 따를 수 밖에 없는 경향에 있지만, 예외적으로 생명침해의 경우와 관련하여서는 이러한 커먼로상의 원칙을 수정하는 제정법상의 보호로써 손해배상청구가 가능한 근친자보호의 범위를 확대하는 방향에 있다. 한편, 간접피해자와 직접피해자 사이에 일반적인 고용관계나 채권관계가 존재하는 경우의 유형에 대해서는 과실의 채권침해라던가 경제적 손실논의와 관련을 가지고 판례법상 독자적인 전개를 보이고 있다는 점에 주의해야 할 것이다. 영국법에서는 원칙적으로 간접피해자의 손해배상청구권의 문제는 가해자의 주의의무의 해석에 의해 그에게 독립한 네글리젼스(negligence)의 책임이 성립하는가의 문제로 귀착된다. 이 때, 간접피해자는 이제 더 이상 간접피해자가 아니라 직접피해자로서 구성되는 것이다. 그런데 주의의무의 해석을 둘러싼 영국판례법의 변천을 보면, 원래 주의의무는 계약법리로부터 생성된 개념임에도 불구하고 불특정 일반의 관계, 특히 네글리젼스 불법행위에 있어서도 주의의무기준은 일반적 정식화에 이르게 된다. 그 과정에서 일정한 관계에 있는 자가 아닌 자들 사이에서 이러한 주의의무를 인정하는 것은 책임의 범위가 과도하게 확장된다고 하는 점에서 우여곡절 끝에 네글리젼스의 성립요건 중의 하나로 인정되게 된다. 결국, 간접피해자의 문제는 영국법상 독립된 네글리젼스의 성립의 문제, 좀 더 정확히는 주의의무의 해석문제라고 할 수 있다. 또한, 커먼로상 간접피해자는 배상되지 않는다거나, 정신적 손해배상은 직접피해자의 경우에도 그 인정이 쉽지 않다는 원칙이 승인, 유지되는 한, 간접피해자의 손해배상은, 간접피해자적 구성 자체로서는 그 인정이 쉽지 않아 보인다. 다만, 영국판례법상 간접피해자의 정신적 손해에 대해서는, 직접피해자와 간접피해자 간에 근친자라고 하는 일정한 관계가 중요한 영향을 미치는 요소로서 결론을 내리는데 결정적인 요소라고는 할 수 없다. 이러한 평가는, 앞에서 설명한 바와 같이, 제2차적 피해자의 위와 같은 정신적 쇼크에 의한 손해를 소위 간접피해자적인 구성이 아니라, 직접피해자로서 가해자의 주의의무의 해석을 통해 독립된 네글리젼스(negligence) 성립을 근거로 청구하는 것으로 구성하기 때문에, 그 청구자가 불법행위의 직접대상인 피해자(primary victims)의 근친자임을 요건으로 하지 않기 때문이라고 생각된다.
4.
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재산권의 근간인 토지 소유권의 변천과정은 시대와 국가의 정치·경제·사회질서의 반영이다. 고대사회에서 토지에 대한 소유권개념은 부락 주민 전체의 총유(總有)라는 관념으로 인식되었다. 이어 서양에서의 중세봉건제에는 관리처분권은 봉건 영주에게 귀속되고 소작농은 이용권을 갖고 지세나 소작료를 부담하였다. 동양에서는 토지의 소유는 왕에게 있고 일반 백성은 그 토지를 사용 수익하고 세금을 납부하는 형식을 취하였다.한국에서는 삼국시대와 통일신라, 고려, 조선시대의 토지소유권은 국가나 지방의 호족, 권세가가 가지고 대다수 농민들은 경작권 부여받고 경작료를 지불하였다.조선 시대에는 조세 수입원의 정확한 집계를 위하여 20년마다 실시한 토지 조사 사업으로 토지의 성격과 위치 등을 측량해 서류에 기록하는 양전(量田)사업이 있었으나 사정상 제대로 시행하지 못하였고 전국 규모의 양전은 1719년(肅宗45)에 실시된 것을 마지막으로 180년이나 중단되어 있었다. 1897년에 설립된 대한제국에 의해 전국적으로 양전사업이 1899년부터 1904년에 이루어졌다. 이미 조선에서의 사적 소유는 높은 수준으로 발전해 있었고 대한제국기에 토지조사 사업은 사적소유 관계를 명확히 하여 지세수취를 충실히 하고자하는 조사였다.토지조사를 바탕으로 국가경영의 기반을 마련하고 져 시도하였던 사업은 시대적 상황으로 인해 완성하지는 못하였지만 근대적인 부동산 공시제의 도입과 외국인의 토지소유를 금지하는 법조항을 만들어 열강의 국권침탈에 대응하는 방법상의 하나의 제도를 구축하였다는데 의미가 있다.1910년 한일합방 후 실시한 일제의 조선토지조사는 국권침탈의 수단으로 종합적 식민지 정책의 하나였다. 현재까지도 한국에서의 토지, 건물의 등기부 체제는 1912년 일제 강점기 토지 조사 사업을 기초로 만들어져 사용하고 있다. 중간에 농지개혁의 과정도 있었으나 일제하의 조선토지 조사사업에서 보존등기를 근거로 이전등기가 행해져 지금에 이르고 있다.해방 후 남북한은 정부수립 후 토지개혁을 실시하였으나 북한에서는 무상몰수, 무상분배’가 토지개혁의 기본원칙이었으나, 1946년 토지개혁법령에 의해 실시되었던 북한에서의 토지의 개인소유화는 1954년부터 시작되어 1958년에 끝마친 농업협동화로 개인 소유권을 박탈함으로서 개혁은 의미가 없어졌음에도 단지 몇 년간 실시하고 폐지시킨 토지개혁을 마치 성공한 것처럼 선전하고 있다.남한에서의 농지개혁은 6.25전쟁 발발 후 일시 중단되었다가 1951년 4월 ‘농지개혁법 시행규정’을 통해 재개되어 남한 전역에 실시됐다. 그 결과 총경지의 약 40%에 달하는 89만2천 정보의 땅이 유상매입, 유상분배의 원칙에 따라 재분배됐다. 그러나 농지개혁 자체가 임야와 산림, 일반 대지는 제외되었고, 농지개혁법이 통과되어 불하를 시행하기 이전에 미리 소식을 들었던 지주들은 토지를 빈농층에게 매도하고 그 후 빈농층에게 다시 토지를 구매하여 신흥지주계급으로 바뀌기도 하였다. 한편 분배 조건이 지나치게 까다로웠으며 설령 토지를 불하받은 농민이라 하더라도 원조물자로 인한 곡물 값의 폭락으로 쌀 가격이 생산비를 턱없이 밑도는 상황에서, 영세농의 생활을 면할 수 없는 한계를 지니고 있었다.해방 후 친일파 청산의 호기를 상실함으로, 친일파가 친일로 축척하였던 재산으로 분배토지의 매입을 통하여 재력을 형성하여 친일파가 한국사회에서 우위적으로 정착하였다.최근까지도 사회적 이슈가 되었던 친일 행위자 후손이 친일파가 친일로 축적했던 토지에 대하여 상속재산취득을 위한 소송을 국가를 상대로 자행하는 아이러니한 상황이 발생하였다.국민의 각성과 시대적 요청에 따라 친일재산은 취득 당시부터 소급해 국가 소유로 하는 ‘친일·반민족 행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’이 2006년 국회를 통과하여 제정되어 늦게나마 법적으로 친일파의 재산을 친일행위의 대가로 추정, 이를 ‘몰수’하도록 법제화 한 것은 참으로 다행이다.한국에서 토지소유권 형성과정을 연구하는 것은 시대적으로 한국의 역사전반에 관한 문제로써 다소 구체적사항의 언급이 미흡할 수 있으나, 본문을 통하여 한국에서 토지소유권 정착과정를 개괄적으로 이해하고, 토지소유권의 정책에 대하여 문제제기를 할 수 있을 것이라 기대한다.
5.
2011.08
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공정거래법의 법과 역사적 고찰 한국 공정거래법의 입법적 변천 과정을 법과 역사의 관점에서 볼 때, 과연 바람직한 위상을 갖추었느냐의 문제는 향후 우리나라 공정거래의 법질서가 어떻게 어떤 모습으로 정착되는가에 따라 그 평가가 달라질 수 있다.우리 법은 1981년 제정이후 2011년 현재까지 타법개정으로 인한 재개정을 제외하고 15차례의 일부 또는 전부개정이 있었다. 그 중 1986년 제1차 개정과 1990년 전부개정을 제외하고는 모두 1992년 이후에 이루어진 것으로 이는 우리 나라 공정거래법의 역사가 1990년대 이후 매우 가변적이었고, 불안정하였음을 뜻한다. 이는 입법기술적 측면에서 cooling-off의 결여이고 정치적 협상에 의한 입법의 정치화현상이거나 그 침전물로의 전략이라고 생각한다. 잦은 법개정이 수범자의 예측가능성을 박약케 함은 당연한 역설이다.우리 나라 규제완화 정책의 역사적 전개과정을 ①규제강화기(해방-1979년)②규제완화도입기(1980년-1987년)③규제완화확장기(1988년-1992년)④규제완화인프라형성기(1993년-1997년)⑤규제개혁시스템정착기(1998년-2002년)⑥규제개혁성숙기/과잉규제완화기(2008년이후)로 분류하는 견해가 있다. 그러나, 당해 분류는 우리 나라 공정거래법의 역사적 위치를 오로지 규제완화정책 측면에서만 관찰한 것으로 보인다.기능적 측면에서 우리 나라 공정거래법 법과 역사를 제조명해보면 공정거래법 前史시기와 신규제정은 규제기반조성(강화)단계로 보아야 할 것이며, 우리 나라 공정거래법은 현재 2 단계인 규제조정(완화)시기를 거쳐 이제는 규제구조 고도화단계에 진입했다고 하여야 할 것이다.결론적으로, 한국공정거래법의 역사적 전개과정 속에서 한국적 독점의 특수성을 고려한 법적 기준을 명확히 계량화하고 법집행의 누수현상을 예방하는 연성적 입법화를 촉구되어야 할 것이다.
6.
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Essentially, the university spirit is a kind of steady value, which is condensed from the organizational culture and the humanistic spirit of the university. It originates from the university system, the tangible cultural carrier and the intangible public awareness. Also it is the embody of the compound elements like the abstract and concrete, or the tangible and the intangible of the university. Only by establishing on the rule and order of law, and being followed and defended by the whole society, can the university spirit be built and developed. The University System is a management system which can carry out the unification of rights and responsibilities of the university as a legal entity and running subject. It reflects the governance model, the system standard and the standard of behavior of the relationships between university with government and society. There is no system model of university that can be run forever or shared all around the world. It should not only adapt to its national situation, cultural tradition and historical stage, but also match with certain social conditions and civilization. However, whether as a domestic or foreign university, it may and ought to have some converging university spirit and system.
7.
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인구노령화가 가속화됨에 따라 중국에서도 노령화에 따른 사회적 문제가 갈수록 심각해지고 있으며, 노인사회복지권익을 보장하고 사회적 참여를 적극 권장하는 관련 법적 제도를 정비하는 것이 급선무로 떠오르고 있다. 법적 체계나 기능 또는 규제면에서 볼 때, 노인권익보장법은 우선 노인의 “권익-복지-참여법”으로 간주할 수 있으며, 사회법의 범주에 소속된다. 따라서 노인권익보장법의 법적 성격을 “권리-책임과 의무법”과 “법률-도덕과 정책”으로 규명할 수 있다. 노인권익보장입법은 사회적 참여와 법적 권익보장의 조화를 추진해야 하며, 노인권익과 의무 및 책임의 상호적인 대응관계를 강화하고 정책, 법률 및 도덕의 상호적인 조화를 실현해야 한다. 노인권익보장입법은 또한 노인권익을 중심으로 “노인의 사회적 참여, 복지와 법적 권익-가족과 정부 및 사회적 책임과 의무-법률,정책 및 도덕”의 논리라인을 구축하고 사회적 약자에 대한 권익보장원칙과 사회형평원칙 및 의무-책임공동분담원칙에 따라 노인권익보장법을 주축으로 한 노인권익보장법률시스템과 노인권익보장제도시스템을 확립해야 할것이다.
8.
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2011년 3월 17일 대법원은 노동쟁의의 일환인 파업이 형법상 업무방해죄에 해당하는 가에 대해 종전의 견해를 일부 변경하는 취지의 전원합의체 판결(2007도482)을 내렸다. 이미 필자는 얼마 전에 동일한 주제에 대해 종전의 대법원의 판례를 비판하는 취지로 나름의 견해를 발표한 바 있다. 그런데 이번 대법원 판결에서 다수 의견은 종전 대법원 견해에서 전혀 나타난 바 없는 사유를 제시하면서, 이러한 경우에는 업무방해죄가 성립할 수 있다는 결정을 내렸는데, 이러한 새로운 사유는 어디서 비롯된 것인지 알 수 없을 뿐만 아니라, 업무방해죄에 관한 형법이론에서 대단히 이질적인 성격을 지니고 있는 것으로 보인다. 또한 이러한 다수의견을 비판하는 소수 의견 역시 매우 주목할 만하지만, 부적합한 논증방식을 사용하고 있는 것이 아닌가 하는 의문이 있다. 이번 전원합의체 판결에서는 이론적 접근의 시도조차 하지 않고, 법해석의 범주를 넘어서는 ‘전격성’이라는 전혀 새로운 사유를 제시하여 가벌성을 인정하고 있다는 점에서 문제의 소지가 많은 판결로 평가된다. 한 국가의 최종 유권적 법해석 기관으로서 대법원은 그 판결의 결과뿐만 아니라, 논리전개에 있어서도 설득력을 보여주어야만 한다는 점에서 여러모로 아쉬움이 많은 판결로 기억될 것이다.
9.
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산업기술의 부정한 유출을 방지하고 이를 보호하여 국내산업의 경쟁력을 강화하고 국가의 안전보장과 국민경제의 발전에 기여하고자 2007년 제정된 ｢산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률｣의 개정안이 최근 국회에 제출되었다. 개정안에서는 산업기술의 정의와 국가핵심기술의 대상범위에 대한 모호성을 제거하고, 산업기술 침해행위에 대한 금지청구권을 신설하여 법 집행의 실효성을 제고하고자 하였다. 또한 산업기술보호위원회의 운영체계를 조정하여 실질에 맞게 정비하고자 하였다. 특히 이번 개정안은 외국인투자에 의한 국가핵심기술의 유출을 통제할 수 있는 최소한의 법적 근거를 마련하였다는 점에 큰 의미가 있다. 과거 수차례의 입법적 시도를 무산시켰던 투자위축에 대한 우려를 고려하여 동 개정안에서는 자율적 신고제를 원칙으로 하고, 그 대상을 국가로부터 개발지원을 받은 기술로 한정하였으며, 또한 산업기술보호위원회의 심의를 거치도록 하여 국가안보와 투자촉진이라는 상반된 이해관계를 적절히 조정하고 있다.이 글에서는 최근 국회 법사위에서 대안으로 의결된 개정시안을 중심으로 위에서 언급한 주요내용을 분석하고 있다. 또한 이 글은 동 개정안에서 미처 다루지 못했던 향후과제로서 처벌조항의 개선, 산업보안관리사제도 및 산업보안관리체계 인증제도의 도입, 그리고 국가핵심기술 사전판정제도의 도입에 관해 구체적인 제안하고 있다. 즉, 처벌조항과 관련해서는 현행법 제14조에서 위반행위에 대해 일괄적으로 법정형을 정하고 있는 문제점을 지적하고 입법체계상 경미한 침해행위부터 중대한 침해행위까지 행위유형별로 세분화된 법정형을 규정할 것을 제시하였다. 그리고 국회 논의과정에서 제외되었던 산업보안관리사 및 산업보안관리체계 인증제도의 경우 시장에서 이들 제도에 대한 수요가 여전히 존재하고 있으므로 추가적인 연구를 통해 보다 차별성 있는 제도로 거듭 발전시킬 것으로 제안하고 있으며, 끝으로 현행법은 국가핵심기술 자체를 지정할 뿐 이를 보유하고 있는 기관을 지정하지 않는다는 문제점을 고려하여 수범자가 스스로 국가핵심기술 보유기관에 해당하는지를 알 수 있도록 사전판정제도의 도입을 제안하고 있다.
10.
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중국에서의 환경권에 관한 연구는 20세기 80년대초에 시작되었으며, 그후 개혁개방과 시장개발의 심화에 따른 환경문제의 악화로 점차 사회적 이슈와 학계의 큰 주목을 받게 되었다. 비록 개발위주의 국가정책의 영향하에 아직 헌법상 기본권으로 확립되지 못하였으나 환경권에 관한 연구는 부동한 시각에서 활발하게 전개되고 있다.환경권을 하나의 구체적인 권리로 인정할 경우, 그 권리주체나 내용 및 구제방식에 있어서 큰 논란이 있을 수 있다. 주목할 점은 중국에서 일부 학자(徐祥民)들은 환경권의 구체적 권리성을 비판함과 동시에 인류의 공동책무의 시각에서 그 义务性을 강조하고 있다. 환경권을 하나의 구체적인 권리로 인정할 경우, 과연 그 권리의 범위를 어디까지 한정할 것인지에 대하여 많은 논란이 있을수 있다. 예컨대,인류가 아닌 다른 생명체에게도 그 권리를 부여할 수 있는지? 또한 주관적인 권리만 보호되는 현행 법체계내에서 공익적인 생태계파괴나 훼손은 따로 보호될 방도가 없는 것도 권리중심적인 제도의 한계일것이다. 하지만 환경권을 구체적인 권리가 아닌 인류의 의무 또는 책무의 각도에서 접근할 때, 그 구체적인 실행과 이론구성에 많은 어려움이 있는 것도 사실이다. 보편적이고 도덕윤리적인 의무만을 강조할 때, 자칫하면 국가권력범위의 막연한 확대를 초래할 수 있다. 사실상 현재 중국에서는 환경공익의 보호라는 명분하에 정부의 관련 기관(예컨대 환경보호국)이나 검찰기관에서 제소권을 임의로 행사하고 있다. 결론적으로 중국에서 환경권을 하나의 구체적인 권리로 인정하기에는 법제도적으로 아직 불비한 점이 많다. 헌법이나 기타 관련 법률에서 환경권에 관한 포괄적인 규정을 둘 필요가 있으며, 권리구제면에서 원고적격의 범위를 보다 확대할 필요가 있다. 사적인 재산권이나 인격권에만 한정하지 않고 보다 공익적인 제도도입도 적극적으로 검토하고 실행할 필요가 있다.
