간행물
가천법학 KCI 등재 Gachon Law Review 嘉泉法學
- 발행기관 가천대학교 법학연구소
- 자료유형 학술지
- 간기 계간
- ISSN 2005-7075 (Print)
- 수록기간 2008 ~ 2024
- 주제분류 사회과학 > 법학 사회과학 분류의 다른 간행물
- 십진분류KDC 360DDC 340
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제14권 제1호 (2021년 3월) 7건
1.
2021.03
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근래 정신질환자의 범죄가 언론에 자주 보도되고 있다. 이들의 처벌, 치료 혹은 처우가 사회적으로 큰 이슈가 되고 있다. 그동안의 판례와 실무는 별다른 이견 없이 정신질환자의 범죄를 심신장애의 문제로 치환하여 왔다. 그래서 정신질환자에 대한 형사절차는 정신감정을 통해 행위자가 올바른 책임능력을 갖추었는지 판단하는데 집중되어 왔다. 그러나 정신질환자가 겪는 여러 증상을 바탕으로 그의 시각에서 세상을 바라본다면 다른 논리가 가능하다. 정신질환자는 비정신질환자가 바라보는 방식대로 세상을 바라보지 않는다. 즉 정신질환자는 외계에 대한 인식이 비정신질환자와 다르다. 특히 조현병이나 인식장애를 앓고 있는 사람은 범죄구성요건으로의 객관적 사실에 대한 인식을 하지 못하였다고 볼 여지가 있다. 마찬가지로 충동조절장애나 해리장애를 앓고 있는 사람은 자신의 의사와 관계없이 외적 행동이 이루어지는 경우가 많다. 그들 에게는 범죄의 의사가 없다고 볼 여지가 있다. 결국 정신질환자의 범죄행위를 논할 때는 책임능력이 아니라 주관적 구성요건의 단계에서부터 진지한 검토가 이루어져야 한다. 판례와 실무는 정신질환자의 행위에 대해 당연히 고의가 존재함을 전제로 하여, 다음 단계로 나아가는 것 같지만 이는 잘못이다. 다만 판례와 실무의 태도는 현실을 고려한 어쩔 수 없는 결론일 수 있다. 정신질환자의 고의나 과실이 부정된다면 그에게 어떠한 형벌이나 보안처분도 과할 수 없고 이는 사회보호의 측면에서 문제를 발생시키기 때문이다. 정신질환자에게 무죄판결을 선고하면서 치료감호 등의 보안처분도 할 수 없다면 법감정상 받아들이기 어려운 결과가 발생할 수 있다. 이러한 공백을 메우고 형법의 기본원칙에 충실을 기하기 위해서는 현재의 해석론만 가지고는 한계가 있고, 추가적인 입법적 개선 노력이 필요하다고 생각되는 바이다.
2.
2021.03
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헤이그국제사법회의는 2019. 7. 2. 민·상사 외국재판의 승인 및 집행에 관한 새로운 다자간 협약인 2019년 헤이그 외국재판 승인 및 집행협약을 채택하였다. 이 협약이 발효되면 체약국 법원은 다른 체약국의 재판에 대하여 승인 및 집행을 할 의무를 진다. 전통적으로 외국재판의 승인 및 집행은 전적으로 각국의 국내법과 관행에 의하여 규율되었는데, 오랜 노력 끝에 지역을 넘어서 국제적으로 통일된 외국재판의 승인 및 집행협약이 출범하였다. 이로써 어느 국가의 재판이 다른 국가에서 승인과 집행이 거부될 수 있는 실질적 위험성이 상당 부분 해소되었다. 외국재판 승인 및 집행협약은 2005년 헤이그관할합의협약과 1958년 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 뉴욕협약을 보충하여 국경 간 상사 거래의 안정성과 예측가능성을 제고하고, 무역과 글로벌 경제의 향상에도 기여 할 것이다. 외국재판 승인 및 집행협약은 각국의 가입과 비준 등을 기다리고 있고, 각국이 얼마나 많은 호응을 하면서 뉴욕협약과 같은 성공을 거둘지 주목된다. 본고는 외국재판 승인 및 집행협약의 핵심 내용을 간략히 언급하고, 우리나라가동 협약에 가입할 때 대두되는 쟁점 중심으로 동 협약과 국내법의 관계 및 국내로의 수용방식, 승인집행거부사유로서의 사기와 실체적 또는 절차적 공서위반, 상호보증, 거부선언 메커니즘, 사항별 적용 제외 선언, 상거소의 통일적 기준의 설정 가능성 등을 검토한다. 외국재판 승인 및 집행협약 해설서의 작성과 배포 등으로 외국재판의 승인 및 집행을 다루는 법원 등 실무와 학계에서 동 협약에 대한 신속한 숙지 작업이 필요하다. 앞으로 다수 국가의 외국재판 승인 및 집행협약 가입 추이를 지켜보되. 우리나라의 적절한 협약 가입 시기를 능동적으로 결정한다.
3.
2021.03
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헌법재판소가 불가피한 사정으로 선고하고 있는 헌법불합치결정은 국회의 입법권, 법률의 시적 효력 등과 관계되어 있으며, 헌법재판소법의 부분적 형성권에 속하는 결정유형이 아니며, 그 효력 또한 단순위헌결정 보다 작은 효과를 미치는 결정으로 평가할 수 없다. 따라서 독일, 오스트리아, 프랑스와 같은 국가들이 헌법불합치결정이 미치는 효력을 감안하여 법률이나 헌법에 명시적 근거규정을 두고 있다는 점을 고려하여, 우 리의 경우 또한 헌법불합치결정에 대한 명시적 근거규정이 필요하다. 헌법불합치결정의 정당화 사유 중 ‘법적 공백이나 혼란의 우려가 커 잠정적인 계속적용을 명하여 법적 안정성을 확보하여야 할 경우’는 계속적용 헌법불합치결정은 예외적 권한의 예외에 해당하며, 위헌결정의 효력규정과도 배치되는 점을 고려하여 최대한 자제되어야 하며, 다른 유형의 결정을 우선적으로 고려하거나, 법적 공백이나 혼란이 헌법적으로 허용되지 않는다는 치밀한 논증이 필요하다. 그리고 ‘자유권을 침해하는 위헌적 법률과 관련하여 합헌 부분도 포함되어 있는데 위헌 부분과의 경계가 불명하여 입법형성권을 존중하는 경우’는 자유권의 특성과 위헌결정의 존재의의를 고려해 볼 때 정당화 사유로 인정하기 어려운 것으로 판단된다.
4.
2021.03
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법학에서 비교법적 연구가 갖는 중요성은 점점 증가하고 있는데, 이와 같은 비교법적 연구가 유의미하게 진행되는 데에는 비교법적 연구의 대상이 되는 국가에서의 법개념들에 대한 정확한 이해가 요구된다. 영미법계 국가의 법개념들 중 아직 우리나라에서 정확한 이해가 이루어져 있지 않은 법개념들이 상당수 존재하는데, 그중 하나가 바로 범죄의 성립을 위해 요구되는 주관적 요건의 하나로서 ‘Recklessness’라는 심적 상태이 다. 본 논문은 영미법상의 Recklessness에 대해 검토함으로써 그에 대한 정확한 이해를 도모하고, 이를 통해 궁극적으로 영미법에 대한 좀 더 완결적인 비교법적 연구를 가능하게 하려는 데 그 목적이 있다. 모범형법전에 따르면, 죄의 성립요소가 존재한다거나 또는 자신의 행 위로부터 그와 같은 죄의 성립요소가 발생할 것이라는 상당하고도 부당 한 위험을 의식적으로 무시한 자는 그와 같은 죄의 성립요소에 대해 Recklessness라는 심적 상태를 갖고 행위한 자가 된다. 모범형법전상 Recklessness에 대한 이와 같은 개념정의에 비추어볼 때, 행위자에게 Recklessness라는 심적 상태가 인정되기 위해서는 행위자가 죄의 성립 요소가 존재한다거나 또는 자신의 행위로 인해 그와 같은 죄의 성립요소가 발생하게 되리라는 상당하고도 부당한 위험을 인식해야만 한다. 모범 형법전상의 Recklessness는 이처럼 위험에 대한 행위자의 ‘인식’은 중요시하지만, 행위자의 ‘의지’에 대해서는 무관심하다. 이와 같은 Recklessness는 죄의 성립요소가 되는 사실에 대한 주관적 확신이나 자신의 ‘정 도’ 면에서 Knowledge와 구별되고, 행위자에 의한 위험의 인식 ‘유무’ 면에서 Negligence와 구별된다. Recklessness는 모범형법전상 범죄 성립을 위한 심적 상태의 계층 구조에서 Knowledge와 Negligence의 사이에 위치하는데, 이러한 Recklessness는 범죄를 규정하고 있는 법률에서 범죄 성립에 요구되는 심적 상태를 명시하고 있지 않은 경우 그 범죄의 성립 을 위해 요구되는 최소한의 심적 상태가 된다. 영미법상의 Recklessness는 위험에 대한 행위자의 ‘인식’에만 초점을 맞추고 그 ‘의지’에 대해서는 무관심하므로, 우리 형법상의 미필적 고의 및 인식 있는 과실을 포함하는 개념이 된다. 특히, Recklessness가 이처럼 우리 형법상의 인식 있는 과실까지 포함한다는 점은 형사책임의 귀속과 관련하여 중요한 의미를 갖는다. 즉, ‘인식 있는 과실’이란 심적 상태를 갖고 있는 행위자는 우리 형법상으로는 예외적인 처벌의 대상이 되는데 반해, 영미법상으로는 원칙적인 처벌의 대상이 된다.
5.
2021.03
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오늘날의 기업들에 있어서 주주의결권에 관한 규칙들이 다양하다는 것은 기업들이 주주들 간의 권력을 다양한 방식으로 배분하고 있다는 것을 의미한다. 그러나 우리나라의 상법은 1주 1의결권 원칙의 강행규정성을 유지해오고 있다. 그런데 19세기 초부터 주주의결권의 역사를 살펴보면 아주 당연한 것으로 여겨지고 있는 1주 1의결권이라는 원칙이 반드시 강 행규정이어야 할 이유는 없다는 것을 알 수 있다. 또한 주주평등주의와 주식평등주의는 완전히 다른 개념인데도 불구하고 이 두 가지를 같은 개념으로 혼동하다 보니 지금까지 입법론이나 해석론이 방향을 잃고 혼란을 겪어오지는 않았는가 하는 생각을 해보게 된다. 미국 및 영국의 보통법(common law)은 기업의 헌장(constitution) 이나 기타 법령에 다른 의결권 규칙이 명시되어 있지 않는 한 1인당 1개 의 의결권만 갖는 것으로 보았던 전통을 가지고 있으며, 이러한 현상의 배후에는 주주들의 의결권이 보유주식 수와 정비례하는 금권주의적 의결권(plutocratic voting right)에 대한 혐오감과 주주를 자본의 일부에 대 한 소유자가 아니라 법인단체의 일원으로서 동등한 권리를 가질 수 있다고 보는 철학, 그리고 대주주에게로의 권력쏠림을 막기 위한 의결권제한 등의 의도 등이 숨어 있었다. 현재의 1주 1의결권 규칙은 금권주의를 확대시키고 소수주주를 홀대함으로써 자정능력을 상실한 기업권력이 부패하여 결국 기업의 붕괴로까지 이어질 수 있다. 따라서 기업의 최고의사결정기구인 주주총회의 구성원으로서 기업이익을 수호하기 위한 최적의 감시자인 주주를 차별대우해서는 안된다. 결국 주주평등주의는 주주의결권을 통해 주주들 사이의 힘을 분산시켜 기업의 부패를 막고 성장을 촉진시키고 기업의 자본조달 창구로서의 주주를 보호하는 사회적 개념을 갖고 있다고 할 수 있다. 그리고 주주 평등주의는 기업의 사회적 책임과도 밀접한 관련을 갖고 있으므로 현대사회에서도 중요한 의미를 갖는다. 따라서 우리 상법 제369조 제1항은 임의 규정으로 바꾸고, 일반조항인 주주평등주의를 성문화 하며, 북유럽 국가의 권한남용금지 규정에 대한 도입을 검토할 것을 제안하는 바이다.
6.
2021.03
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현재 성인지 감수성이라는 아직은 법적으로 추상적인 개념이 성폭력범 죄재판에 사용됨으로써 이의 근거지움이 논란을 불러일으키고 있다. 따라서 본 논문에서는 성인지 감수성이 헌법상 성적 자기결정권의 함의에 따른 역할을 성폭력범죄재판에서 제대로 구현하여 피해자의 성적 자기결정권을 보호 내지 보장하는 수단 또는 판단기준으로 작동 가능한지를 살펴보았다. 성폭력범죄재판에서 성인지 감수성이 보다 객관적·효과적으로 피해자의 성적 자기결정권을 보호하기 위해서는 그 판단기준이 되는 피해자 평균적 관점에 대한 보편적 경험칙으로서의 근거를 마련할 필요가 있다. 성인지 감수성은 성폭력범죄재판 담당법관의 삶의 궤적과도 밀접한 관련성을 가지므로 개인마다 그 편차가 발생할 수밖에 없다는 점은 성인지 감수성이 지니는 가장 큰 맹점일 것이다. 따라서 성폭력범죄재판에서 경험칙으로서 작동하기 위해서는 성인지 감수성의 개념 정립에 따른 명확한 지침이 요구된다. 성인지 감수성이라는 아직은 익숙하지 않은 개념을 성폭력범죄재판의 판단기준으로 이용하기에는 아직까지 이론적 근거가 축적되어 있지 않다는 지적도 있다. 본 논문의 의의는 헌법상 성적 자기결정권의 함의를 살펴보고 이러한 헌법상 함의가 형법 등 법률에 잘 구현되어 있는지를 살펴보는데 있다. 앞으로 그동안 축적되어온 대법원법리를 충실히 반영하여 형사법원칙에 상응하는 성인지 감수성에 대한 개념정의와 판단기준 척도개발에 연구의 방향을 맞춤으로써 성인지 감수성 개념의 추상성에 기댄 가벌성의 확장 문제를 해소할 필요가 있다. 이에 대한 연구가 계속 축적된다면 성인지 감수성도 헌법상 성적 자기결정권을 실질적으로 구현하는 기준으로 충분히 자리매김 될 수 있을 것이다.
7.
2021.03
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생물 및 화학물질 등의 대량살상무기들을 이용한 테러공격은 매우 위협적인 테러공격 가운데 하나이다. 미국의 분류에 따르면 대량살상무기 는 테러공격에 이용되었을 때 다수의 사상자들을 발생시킬 수 있는 화학 물질, 생물학물질, 방사능과 핵물질, 그리고 이러한 물질들을 이용해 만들어진 폭발물을 의미한다. 이와 같은 대량살상무기가 테러공격에 이용 되는 것에 대한 대응책으로 미국정부는 테러리스트나 악의적인 행위자들로부터 이와 같은 물질들에 대한 접근을 차단하고, 대량살상무기들과 관련된 기술적 트렌드를 파악·대응하며, 그리고 대량살상무기관련 물질들을 취급 저장하는 정부기관들과 민간 기업들의 대응능력 강화를 위한 대책을 마련, 운용하고 있다. 이와 같은 미국 정부의 대량살상무기의 대응사례는 국내의 대테러정책에 좋은 참고사례가 된다. 국내의 경우, 대테러정책과 관련하여 테러이용 수단의 안전관리강화에 대한 지적과 논의가 계속되고 있다. 이 연구는 이와 같은 맥락에서 미국 연방정부의 생물, 화학물질 관리 사례에 대해 연구하고 시사점을 도출하였다. 특히 이 연구는 미국의 생물 및 화학물질의 안전관리사례와 법률 등을 분석하였고, 이에 더불어 대테러활동 지원을 위해 설립된 연구기관의 과학적이고 혁신적인 활동을 소개하였다. 연구 수행을 위해 다양한 관련 학술논문과 정부보고서 등을 문헌분석 하였다. 연구의 결론과 논의 부분에서 이 연구의 분석결과를 토대로 국내에 적용될 만한 정책대응을 제안하였다.
