간행물
가천법학 KCI 등재 Gachon Law Review 嘉泉法學
- 발행기관 가천대학교 법학연구소
- 자료유형 학술지
- 간기 계간
- ISSN 2005-7075 (Print)
- 수록기간 2008 ~ 2024
- 주제분류 사회과학 > 법학 사회과학 분류의 다른 간행물
- 십진분류KDC 360DDC 340
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제8권 제3호 (2015년 9월) 8건
1.
2015.09
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중개계약이 종종 연구의 대상이 되었지만, 본 계약의 운명이 중개보수 청구권에 어떠한 의미를 가지는 지에 대해서는 지금까지 명확하게 설명 되고 있지 않다. 독일민법 제652조 제1항의 문언에 따르면 중개인은 본 계약의 성립까지의 위험을 부담하며, 이에 비하여 계약의 수행위험에 대 해서는 중개인에게 부담되지 않는다고만 제한적으로 불충분한 규정을 두 고 있다. 이러한 불충분한 입법규정이 다양하고 복잡한 사례에 있어 올 바르지 않을 수 있다는 인식하에, 독일에서의 학설과 판례는 다양한 해 결방법을 생각하게 되었던 것이다. 즉 본계약의 장애가 발생할 경우 중 개보수청구권은 어떻게 해결되어야 하는지가 바로 그것이다. 여기에는 두 가지의 본질적인 경향으로 특징 지워진다. 중개계약은 편무계약이며, 또한 이것은 일반적 중개계약 또는 전속위 임에 관한 것으로, 이러한 법적 성격에 따라 중개계약은 사무관리와 일 치하지 않으며, 정보와 이에 따른 보수의 교환관계를 나타내는 매매계약 과 유사하다. 이점에서 민법상의 중개제도에서 특별한 계약신뢰는 다소 상이하게 나타난다. 독일민법 제654조의 유추적용에서 본 규정은 형법적 성격을 갖지 않는다는 점을 주목해야 한다. 오히려 독일민법 제654조는 중개계약에서 기술된, 그리고 실질적으로 소개 또는 주선된 계약체결의 기회사이의 경제적 동가치성의 원칙을 명백히 하였고, 또한 중개계약의 본 계약에의 밀접한 관련성을 명확히 하고 있다.
2.
2015.09
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본 논문은 종래의 간음(姦淫) 개념을 통해 2012년 개정 형법 내용 중 객체가 부녀 에서 사람 으로 확대된 강간죄 규정(형법 제297조)과 신설된 유사강간죄 규정(형법 제297조의2)이 갖는 문제점을 살펴보았다. 또한 법률상 배우자 이외의 자와의 성교행위 라는 종래의 간음 개념을 2012 년 개정 전부터 논란이 되었던 여성으로 성전환한 자 , 법률상의 처 , 남성 피해자 문제에 대입(代入)한 경우에 발생하는 문제점을 확인하였다. 더 욱이 종래의 간음 개념을 유지하는 한, 개정 형법상 강간죄의 객체가 확 대되었다고 해서 기존의 논란이 완전히 종식될 수 없음도 살펴보았다. 이런 점에서 개정 형법의 취지를 제대로 살리기 위해서 간음 개념이 수 정·변경될 필요가 있다. 그렇다면 간음 개념을 어떻게 정립할 것인가? 학설은 대체로 외국 입법례를 기초로 간음의 범위를 구강 ‧ 항문과 관련 된 성적 행위로까지 폭넓게 확대하려는 경향이 있다. 하지만 간음 개념 은 시공(時空)에 따른 상대적 성도덕 관념을 기초로 한다는 점에서 외국 의 입법례를 그대로 수용하기에는 무리가 있다. 또한 간음 개념이 지나 치게 확대될 경우 대부분의 유사성교행위가 간음 개념(강간)에 포섭된다 는 문제가 있다. 따라서 간음 개념을 합리적으로 제한할 필요가 있다. 생 각건대, 간음 개념을 유사강간죄의 유사성교 유형 중 성기에 의한 또는 성 기에 대한 유사성교행위로 제한하는 것이 타당하다. 이에 따라 입법론적 으로 현행 3분류 체계를 취하는 형법 및 특별법의 유사(성교)강간 규정 을 삭제하고, 성적 침해 유형을 간음과 추행으로 2분류하여 성폭력범죄 를 강간죄와 강제추행죄로 규율하는 것이 바람직하다고 생각한다. 그리 고 현행 유사강간죄의 구성요건과 관련하여 첫째, 그 불명확성에 대해 성적 자유의 침해라는 관점에서 그 타당성 여부를 검토하였다. 둘째, 폭 행 및 협박의 정도에 대해서는 성적 침해 유형 중의 하나인 유사성교행 위의 불법을 검토함으로써 그 폭행 및 협박의 정도는 강간죄의 폭행 및 협박의 정도와 동일하다고 보았다.
3.
2015.09
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이 글은 기존의 논문을 인용하는 방식이 아닌 사회적으로 중요한 문제에 대한 입법의 방향을 제시하기 위하여 본인이 참여한 공청회 등의 내용에 기초한 현실참여적인 논문이다. 특히 우리나라에서는 각종 민자도로에서 처 음 예측이 잘못되어 부당하게 높은 사용료징수에 대한 비판이 일자 이를 해결하기 위하여 이익공유제(통행료인하명령)라는 제도가 도입되었다. 이익공유와 같은 핵심적인 사항 을 공익상의 이유로 형식은 계약이지 만 이익이 있다면 자금재조달의 경우에 이익 공유를 하여야 하는 것이라 면 이는 실질적으로는 강제적으로 제한하고자 할 경우에는 장관이 자의 로 제정·공포할 수 있는 고시 의 형식이 아니라, 법률유보원칙 에 따 라 국회가 정한 형식적 법률로써 규정할 것이 필요하기에 사회기반시설 에 대한 민간투자법 에 이익공유제에 대한 규정을 명확하게 규정하고 또 한 이익공유의 상한선과 하한선을 규정하여 최소한의 재산권을 보장하면 서 공익을 추구하는 절충방안이 검토되어야 한다고 보인다. 따라서 구체 적인 비율을 정하거나 현실적으로는 상한선과 하한선을 정하여 예측 가 능한 기준을 제시할 필요가 있다고 보이고 실제 운영에서 법치주의 핵심 인 예측가능성에 근거하지 않고 공무원의 자의적인 해석의 여지를 두게 한 부분도 문제가 있다고 보다. 그리고 미실현이익에 대한 현행의 제도는 실제 운영해 본 결과 생기는 실현이득에 한하여 공유하는 영국과 달리 문제가 있어 보이나 손싱공유 제가 도입된다면 그 문제는 해결될 수 있을 것이다. 이익공유제의 취지에는 공감하나 이익이외에 손실에 대해서는 규정에 대해서는 규정하지 않은 입법부작위는 위헌의 소지가 있다. 특히 본 사 안에서는 실제는 정부가 투자하여야 하지만 민간자본에 의해서 대신 공 공재투자라는 목적을 달성하려는 것으로서 실질적으로 민간자본의 공공 필요에 의한 재산권의 사용에 해당하기에 민간자본의 특별한 희생에 의 하여 실질적으로 정부와 국민이 혜택을 보고 있고 그 희생이 일반 기업 으로는 담당하기 어려운 심한 경우에는 손실보상의 필요성이 있고 이는 이익공유제에 대응하는 손실공유제내지는 손실보상제라고 할 수 있을 것 이다. 다만 이익공유제라는 실질적으로 강제적으로 투자이익을 가져가는 경우이기에 실질적 강제적이라고도 할 수 있다고 보여서 이는 법제도적 으로 정비하여야 할 본질적인 입법사항이기에 앞서 본 바대로 이익공유제를 법률에 규정하지 않고 기본계획에 규정한 것도 진정입법부작위이고, 손 실공유제도 같이 규정하지 않은 것도 진정입법부작위로서 법률로 규정하 여야 할 진정입법부작위로서 위헌의 소지가 있다고 보인다. 사회기반시설에 대한 민간투자법에 이익공유제와 손실공유제를 만들어 재정적자시대에 민간자본을 유인하여 soc투자가 활성화되어야 한다.
4.
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기존의 사법시험제도의 문제점을 보완하고 새로운 법조인을 양성하기 위하여 2009년부터 전국에 25개의 로스쿨이 설립되었고, 현재 입학 정 원은 2000명으로 운영되고 있다. 이러한 정책변경은 법조인의 숫자를 늘리고, 로펌 간의 경쟁을 통하여 적절한 수임료로 양질의 법률서비스를 받을 수 있도록 하려는 취지에서였다. 2017년까지 사법시험을 폐지하기 로 되어 있고, 그 이후에는 로스쿨을 통해서만 법조인 진입이 가능하게 된다. 그러나 현재 로스쿨 시스템은 많은 비판에 직면해 있다. 그 중 하 나는 로스쿨의 등록금이 지나치게 비싸다는 점이다. 2015년 기준 연간 평균 1,593만원이나 되는 등록금 때문에 로스쿨은 소위 부유층의 전유 물이라는 비난을 받아왔다. 법조인 양성제도를 어떠한 방식으로 운영할 것인가의 문제를 놓고 대 립하는 이해당사자 간의 입장을 조율하는 것은 쉬운 일이 아니다. 만일 로스쿨의 문제점을 부분적인 보완으로 해결할 수 있다면 사법시험을 재 론할 필요성은 없다. 그러나 로스쿨은 치유되기 어려운 본질적인 한계를 지니고 있고, 이 점에서 사법시험의 병존 주장은 로스쿨의 한계를 보완 하기 위한 균형추로서 설득력이 있다. 이 글에서는 법조인 양성제도로서 현재 시행중인 로스쿨제도를 검토하고 이의 문제점을 극복하기 위한 방안을 검토하기로 한다. 논의의 순서는 먼저 법조인 양성제도의 두 축이라 할 수 있는 사법시험과 로스쿨에 대한 여론 을 비교하여 입법과정의 기능이 적절히 작동하고 있는지를 검토하고, 로스 쿨의 한계와 사법시험 병존의 필요성에 대하여 논의한다. 그리고 이를 바탕 으로 로스쿨 운영과 변호사시험의 개선방안을 찾아보고, 최종적으로 법학교 육의 정상화를 위한 사법시험의 개선방안을 다루기로 한다.
5.
2015.09
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회사 내외에서 막강한 권한을 행사하는 발기인, 이사, 집행임원, 감사, 감사위원, 지배인, 검사인, 청산인, 사채권자집회의 대표자 등이 청렴하여 야 국민경제가 발전하고 깨끗한 사회, 정의로운 사회를 구현될 수 있을 것이다. 따라서 상법은 이들에게 무거운 법적 책임을 지우고 이를 위반 할 경우에는 민사책임을 부담시키는 외에도 행정목적의 실효성 제고를 위하여 엄중한 형사 처분을 인정하고 있다. 그러나 회사에 있어서 이사 등 임원의 혼탁한 양상은 너무 많은데도 상법 제630조가 적용되어 독직 죄가 인정된 사례를 찾아보기 힘들다. 이 연구는 그 동안 사문화되다시피 하여 학계와 실무계의 관심 밖에 있던 동 법제를 정비할 수 있는 단초를 제공함으로써 이와 관련된 범죄 가 발생할 경우, 동조의 적용을 가능하게 하고, 그러한 범죄를 예방할 수 있도록 하여 깨끗하고 투명한 사회, 정의로운 경제 질서 확립에 기여하 는 한편 이사 등 임원의 직무집행의 공정성과 이에 대한 사회의 신뢰를 보호하는데 보탬이 되고자 한다. 이 연구는 독직죄에 관한 이론구성과 그 본질을 함께 하는 형법상의 뇌 물죄를 비교하면서 법제를 정비하기 위하여 필요한 부분을 보충하는 형식 을 취하고 있다. 그 결과 법제를 정비하기 위해서는 행위주체에 사실상의 이사(상법 제401조의2 업무집행지시자 등)를 포함해야 한다는 점, 재산상 이익의 개념 확대, 처벌 강화, 그리고 본조의 적용을 위한 해석기준으로서 직무범위를 구체화해야 할 필요성 및 윤리규준의 마련 및 지속적인 교육 홍보활동 추진, 지속적인 감시감독활동의 강화, 고소고발의 활성화와 고발 인 보호제도, 독립된 기업수사기관 설치 등을 제안하고 있다.
6.
2015.09
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The transferring guaranteein Romebut because ofinherent defectsreplaced by theof pledge,and otherway. The transferring guaranteetheof modernright for securitybecause of itsong social functiongradually revealed, beganthe judicial practice of RenaissanceIn particular,widely usedGermany as the representative of theand regions, theresearch and practical applicationguaranteeJapantended to improve. In our country, In thelaw"consideration of the draft, aroundtransferring guaranteebe"into the law", choose which way "into the law", the academic circlescivil law in our countryunched a fierce debate, so far no results. But, the transferring guaranteeproblemsreality of our countrythe practice,need toby one. Transferring guarantee is a kind of new real rights for security different from mortgage and pledge,by the perspective of China under each make and guarantee problems arise in practice, In the perspective of the framework regulation puts forward the solutions. At the same time, the author let doctrinal issues guarantees for two cases of collateral typical case discussion and analysis.Finally, after transferring guarantee feasibility in China, The author claimed on composition of the security right, given the make and guarantee the subject of extensive and atypical way, China should take into account the theoretical logic and practical usefulness of the civil special law to regulate the mode of collateral, fundamental solution to the problem of the existence of the guarantee in practice.
7.
2015.09
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이 연구는 2012년 2월6일 정부가 발표한 학교폭력 근절 종합대책 의 내용을 검토해 보고 학교폭력 예방을 위한 학교 차원의 회복적 사법의 적용과 한국사회 학교폭력의 실태와 효율적 대처방안으로 학교 구성원을 포함한 사회적 공감대의 형성, 학교폭력 근절 종합대책의 실효적 보완을 통한 지속적인 실천, 보다 학교폭력해소를 위한 근본대책을 제시함을 목 적으로 한다. 학교폭력은 세계 각국의 공통적인 현상이라고 할 수 있으 며, 우리나라도 예외는 아니어서 학교폭력에 대한 예방책을 제시 및 시 행하고 있으나 근절에는 미치지 못하고 있는 실정이다. 오히려 학교폭력 은 점차 악화되고 있기까지 하다. 최근 학교폭력의 특징은 흉포화, 저연 령화, 강력화되어 그 심각성은 도를 넘고 있다. 특히 대구 중학생 자살사 건, 경산 고등학생 아파트 투신 자살사건, 대전 여고생 자살사건, 김해 여고생 폭행치사 사건 등의 일련의 자살사건의 원인에 학교폭력이 작용 했다는 것이 알려지면서 심각한 사회문제화 된 학교폭력-청소년비행에 적절한 대응이 이루어지지 못하고 있다는 자성의 목소리가 커지면서 이 에 대한 원인 규명에 대한 노력이 다각도로 이루어지고 있다. 이에 정부 는 학교폭력 피해학생을 실질적으로 보호하며 가해학생을 엄하게 처벌한 다는 대책을 발표했다. 현행 학교폭력 근절대책에서는 피해학생과 가해 학생을 분리시키고 가해학생에게는 출석정지, 강제 전학, 퇴학과 생활기 록부 기재 등이 추가되는 등 처벌을 강화시키고 있는 추세이다. 반면 학 교폭력은 예전과는 또 다른 양상으로 발전·진화하고 있다. 소수 특정학 생에서 일반학생까지 확대되고 있으며 신체적 폭력 외에도 정서적 폭력, 언어폭력, 사이버 폭력, 성추행 등으로 다양해지며 가해자와 피해자의 위 치가 쉽게 전환된다는 점이다. 따라서 본 연구에서는 이와 같이 나날이 진화·발전하는 학교폭력의 사전 예방 및 대처의 한 방법에 주목하여 학생, 가족, 학교 및 지역사회 의 다차원적 개입의 필요성과 피해회복, 피해자-가해자의 조정·화해 및 공동체 강화를 강조하는 회복적 사법이 학교차원에서 실천 적용될 필요 성을 제시하였다.
8.
2015.09
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CESL은 EU 역내 계약법을 개정하지 않고 개별회원국이 채택하는 경 우 특별법의 지위를 점할 수 있도록 성안되었다. 이에 CESL은 국제상사 계약에 있어 계약당사자의 합의에 따라 자발적으로 적용된다. CESL상 계약당사자의 의무 및 불이행에 관한 규정체계는 구체적이고도 광범위하 다. 주요 내용은 의사표시하자, 계약의 현저한 불균형 내지 불공정성, 표 준약관 삽입과 관련한 법적 유효성, 소유권 또는 담보권의 이전에 대한 법률효과, 계약의 유효성, 서비스 계약 및 디지털 콘텐츠와 관련한 계약 등이다. 이 경우 CESL은 서식의 교전에 관한 규정을 보유하여 보다 포 괄적이고 응집된 규칙을 보유하고 있는 특징이 있다. CESL은 독립적으로 그리고 당해 목적과 일반원칙에 따라 해석되어져 야 하고, 나아가 CESL의 범위 내에 있지만 명시적으로 규정하고 있지 않는 사안에 대하여도 그 처지는 마찬가지다. CESL의 적용에 대하여는 해석, 합리성, 불요식, 개별적으로 협상되지 않는 계약내용, 계약의 해제, 혼합목적의 계약, 통지, 기간의 계산, 일방적인 진술 또는 행동 등이다. CESL은 계약체결 전 일방이 계약내용에 기한 정보를 제공하지 않을 경우 신의 및 공정거래 위반에 해당되는 것으로 취급하고 있다. 나아가 원거리 계약의 경우 전자적 방법의 계약체결을 용인하고 있고 계약체결 전 또는 체결 시 정보를 제공하는 일방은 계약내용의 구속력 확보를 위 해 그리고 특정장소에서 당해 의무를 준수하기 위한 정보가 정확히 전달 되었음을 확인할 수 있도록 합리적 주의의무를 부과하고 있다. 만약 당 해 의무위반에 기하여 부정하거나 잘못된 정보가 제공된 경우 타방은 특 단의 구제권을 행사할 수 있다. CESL은 당사자의 합의, 합의에 기한 법적 구속력, 충분한 계약의 내 용과 확실성 등을 계약체결의 요건으로 두고 있다. 또한 의사표시의 하 자에 기하여 착오ㆍ사기ㆍ강박ㆍ부당한 착취에 대해 계약을 취소할 수 있는 권리를 보장하고 있으며, 취소통지, 취소효과, 추인, 손해배상금, 구 제수단의 배제 또는 제안과 구제수단의 선택 등을 이에 추보하고 있다. 나아가 계약내용의 해석기준으로서 계약내용 해석의 원칙, 계약내용 및 그 효력, 불공정한 계약내용 등으로 구분하여 다루고 있는 특징이 있다.
