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제11권 제2호 (2018년 6월) 10

1.
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본 연구는 특허무효심결취소 소송에 대한 정정심판 청구 시 정정 기회에 대한 고찰을 목적으로 한다. 등록된 특허에 대하여 어떤 이해관계인이 등록된 특허를 무효 시키기 위해 특허심판원에 특허무효심판을 청구하였는데 패소하였고, 이후 청구인은 심결취소 소송을 특허법원에 제기하면서 새로운 증거를 제출하였다. 이에 대응하여 특허권자는 특허심판원에 정정심판을 청구하였고, 특허법원에서는 청구인의 새로운 증거를 인용하여 심판원으로 취소환송 하였다. 이 경우 특허심판원에서는 특허권자의 정정심판을 특허무효심판에 우선하여 심리ᆞ판단하는 것이 바람직하나 정정심판을 기다리지 아니하고 특허권자에게 정정의 기회도 부여하지 아니하고 특허무효심판을 진행하고 있어 현행 특허법상 특허권자가 대응할 수 있는 정정 청구의 기회는 거의 없다. 위와 같이 특허권자에 대해 이러한 정정기회 미 부여에 따른 불공정한 입장을 해결하기 위하여 특허무효 심결에 대한 취소소송이 특허법원에 계속 중인 경우, 독립하여 특허권자가 정정심판을 특허심판원에 청구한 때에는 당해 특허무효심판 건을 다시 심판원에서 재심리하게 하는 것이 상당하다고 인정 되는 경우는 해당 심결을 심판관에게 취소 환송하기 위해 결정으로 심결을 취소하여야 할 것이다. 이후 취소결정이 확정되어 특허심판원에서 다시 심리개시를 한 경우 특허권자에게 정정청구의 기회를 의무적으로 제공하고 이에 따라 정정청구가 이루어진 경우에는 기존의 정정심판 청구는 취하된 것으로 보아야 할 것이다. 이렇게 법제도가 개선되면 특허권자나 심결취소 소송청구인에게도 시간과 노력을 절감할 수 있는 방안이기 때문에, 본 연구는 이러한 연구 내용을 바탕으로 우리 특허법의 개정의 필요성과 개정안을 제시 한다.
2.
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본고의 주된 목적은 영국이 불이익재심을 허용하는 방향으로 변화한데 터 잡아, 미국에서도 이중위험금지원칙에 대한 중대한 예외를 인정하여 불이익재심을 허용하게 될 가능성을 검토해 보는 데 있다. 미국에서 이중위험금지원칙의 도입 및 발전 역사에 비추어 보면, 영국의 경우와 달리 미국에서는 불이익재심이 허용될 가능성이 상대적으로 작은 것으로 판단된다. 이는 왜냐하면, 불이익재심을 허용한다는 것은 이중위험금지원칙에 대한 중대한 예외를 인정하는 것인데, 미국의 이중위험금지원칙은 영국 보통법으로부터 도입된 이래로 계속해서 그 적용범위가 확장돼 왔고, 이에 따라 이중위험금지에 대해 피고인이 갖는 권리는 지속적으로 강화되었기 때문이다. 미국에서 이중위험금지원칙의 적용범위가 확장되어 왔다는 것은 다음의 사실들을 통해 설명될 수 있다. 첫째, 미국 연방헌법 수정 제5조의 이중위험금지 조항(Double Jeopardy Clause)은 애초에는 연방에 대해서만 적용되는 것이었지만, 이중위험금지에 대해 피고인이 갖는 권리가 근본적인 권리로 인정됨에 따라 연방헌법 수정 제14조의 적법절차 조항(Due Process Clause)을 통해 주에 대해서도 적용되게 되었다. 둘째, 미국에서 이중위험금지원칙의 적용은 확정판결의 존재를 전제로 하지 않기 때문에, 이중위험금지원칙이 적용되기 시작하는 시점 또한 매우 앞당겨져 있다. 셋째, 미국의 이중위험금지원칙은 이미 유죄판결이나 무죄판결이 선고되고 이와 같은 판결이 확정된 자에 대해 동일한 범죄를 이유로 다시 기소하는 재기소(successive prosecutions)를 금지할 뿐 아니라, 하나의 절차에서 동일한 범죄에 대해 이중처벌(multiple punishments)하는 경우까지도 금지한다. 마지막으로, 이중처벌의 경우와 달리 재기소의 경우에는 이중위험금지원칙을 통해 보호해야 할 피고인의 이익이 훨씬 중대하다는 점을 근거로, 재기소의 경우에 있어서는 동일한 범죄인지를 판단하는 기준으로서 ‘동일 요건 기준’을 보완할 수 있는 기제들을 마련하여 이중위험금지원칙이 적용될 수 있는 사안의 범위를 확장시키고 있다. 미국에서 이처럼 이중위험금지원칙의 적용범위가 지속적으로 확장됨으로써 이중위험금지에 대해 갖는 피고인의 권리가 강화되어 왔다는 사실에 비추어 볼 때, 미국에서는 영국에서보다 이중위험금지원칙에 대한 예외를 인정하기가 더 어려운 법문화가 형성되어 왔다고 볼 수 있다. 그만큼 이중위험금지원칙에 대한 중대한 예외에 해당하는 불이익재심을 허용할 여지는 적을 수밖에 없다.
3.
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시장경제의 발전에 따라 주택임대차시장도 계속 활성화 되고 있다. 이중에서도 건물 등을 전대하는 현상이 많이 발생하고 있으며 전대는 임대인의 동의를 얻어 임차인이 직접 전차인과 계약을 체결하는 방식이다. 중국 <계약법>에서는 임차인의 우선 매수권만을 규정하였다. 사실상 임대인에 대한 관계에서는 임차인이나 전차인은 모두 약자이며 <계약법>에는 전차인의 우선 매수권이 규정되어 있지 않기 때문에 전차인은 관련권리를 행사하기 어렵다. 법원에서도 이러한 유형의 사건을 재판함에 있어서 서로 다른 판결을 내리는 경우가 많이 존재한다. 이러한 문제를 해소하기 위하여 관련법규정의 제정이 시급하다. 본고에서는 우선 매수권과 전대차의 개념을 설명하고 이에 기하여 우선 매수권에 관한 학계의 관점을 분석하였으며 전차인의 우선 매수권의 성질은 강제적체약청구권이라는 결론에 이르렀다. 그리고 계약의 상대성, 점유의 지속성과 법률해석에 기하여 전차인의 우선 매수권의 합리성에 대하여 이론적 분석을 하였다. 이에 기초하여 임차인의 우선 매수권의 행사조건을 분석하고 전차인의 우선 매수권의 행사조건을 구상하였다. 마지막에 임차인과 전차인이 모두 우선 매수권을 갖고있는 경우에 유형별로 임차인과 전차인이 동시에 우선 매수권을 주장하는 경우의 우선순위 문제를 논하였다. 결과적으로 일반적인 경우에 전차인의 우선매수권의 순위가 우선하며 특별한 경우에는 건물의 법적성질과 전차인이 점유한 면적의 비율에 따라 구체적으로 순위를 정해야 한다.
4.
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형법이론이 기본적으로 전제하고 있는 범죄형태는 고의적 결과범 이라고 할 수 있다. 고의적 결과범은 행위자가 결과발생을 인식하고 의욕하면서 법익을 침해한다는 행위불법과 결과불법을 모두 가지고 있기 때문에 이를 처벌하는 것에 대해 정당성을 갖는다. 그런데 예비형태와 음모형태를 처벌하는 것은 결과발생보다 시간적으로 앞선 행위를 처벌하겠다는 입법자의 의지를 표현한 것으로 볼 수 있다. 예비·음모행위를 처벌하는 것에 대해서 결과발생에서 멀리 있는 행위가 왜 처벌되어야 하는 것인지, 그리고 무엇이 음모인지 또 어디에서부터 예비행위가 되어 예비죄로 처벌되는 것인지하는 의문이 생긴다. 우리나라 형사법 관련 문헌에서 예비·음모 의 개념표지, 구성요건요소, 가벌성의 표지 등에 대하여 본격적으로 검토하고 있는 경우를 발견하기는 쉽지 않고, 특히 음모죄에 대해서는 논의가 거의 이루어지지 않고 있는 것으로 보인다. 그러나 전세계적으로 반테러법의 제정논의와 함께 일본에서도 2017년 공모죄가 신설되었고, 우리나라도 테러방지법을 제정하여, 실제로 예비나 음모단계의 행위에 대한 처벌규정을 두고 있다. 예비·음모죄는 해당 범죄가 가져올 해악의 중대성 때문에 극히 예외적으로 실행의 착수 이전의 단계에 해당하는 행위를 처벌하는 것이다. 이를 달리 해석하면, 예비·음모는 기본적 범죄형태인 기수범에 비하여 법익침해로부터 그만큼 멀리 있기 때문이라고 볼 수 있다. 다시 말해 원래는 처벌해서는 안 되는 행위를 예외적으로 처벌하는 것이므로 그만큼 제한적으로만 입법되어야 하고, 가능한 제한적으로 해석되어야 한다. 이를 위해서는 예비·음모죄의 구성요건이 더 명확화되어야 하고, 구체화 되어야 한다. 만약 의견을 나눈 것만으로 음모죄가 되고, 준비행위에 대한 것은 모두 예비죄가 된다면, 이를 일반인이 판단하는 것은 불가능하고 결국은 법관, 국가에 의해 판단받아야 될 경우의 위험성은 매우 크다. 물론 테러와 같은 경우 결과발생 후 처벌하는 것에 대한 위험성 또한 굉장히 크다. 그러나 이에 대해 형법이 개입되더라도, 그것은 일정한 원칙하에 명백하고 급박하게 즉, 사회예방적 개입이 필요한 부분에서만 개입되어야 한다. 우리 형법상의 예비죄와 음모죄는 법집행자와 법적용자에게 지나치게 넓은 해석, 적용의 여지를 인정하고 있다. 그러므로 입법적으로는 독일과 같이 각론에서 가벌적 예비행위의 유형을 구체화하는 것이 가장 바람직한 태도라고 생각한다. 그러나 이러한 입법적 조치가 행하여지기 전이라도 예비·음모죄에 대한 우리 학설상의 지나치게 넓은 개념정의를 보다 구체화하여야 할 필요성은 있다. 그 방법으로는 무엇보다 먼저 예비행위를 구성요건 실현행위에 밀접한 혹은 직접적 연관을 가지는 준비행위로 제한하여야 한다. 그리고 음모행위에 있어서는 단순한 합의 그 자체만으로 처벌되는 것이 아니라, 그것이 외부에 비약적으로 드러날 수 있는 행위가 있는 경우에만 가벌적인 음모행위로 취급되어야 한다.
5.
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현행 제6공화국 헌법이 시행된 지 30년 만인 2018년 3월 26일 대통령이 헌법개정안을 발의·공고하였다. 비록 국회의 문턱을 넘지 못하여 개헌에 성공하지는 못하였지만 현행 헌법 시행 이후 발의된 최초의 공식적인 헌법개정안이라는 의미를 가지는 이번 대통령발의 헌법개정안은 새로운 내용을 대폭 추가하고 시대와 맞지 않는 내용을 삭제 또는 변경하는 등 현행 헌법에 적지 않은 변화를 주었다. 그러한 변화는 법원과 헌법재판소 부분에서 특히 두드러졌는데 사법제도와 관련하여 대통령발의 헌법개정안의 특징적 내용으로는 ① 대법원장의 인사권을 합리적으로 조정하기 위하여 대법관추천위원회를 헌법기구화하고 대법관회의에 헌법기관 구성권을 부여하였다는 점, ② 대법원장·대법관이 아닌 법관의 임명방식에 변화를 주고 법관 징계의 종류로 해임을 추가하였다는 점, ③ 평상시 군사법원을 폐지한다는 점, ④ 법관의 자격이 없더라도 헌법재판소재판관으로 임명될 수 있도록 하였다는 점, ⑤ 대통령 권한대행 개시 또는 대통령 직무수행 가능 여부에 관한 사항을 헌법재판소의 심판사항으로 규정한 점, ⑥ 헌법재판소의 장 선출을 호선방식으로 하도록 한 점 등을 들 수 있다. 위와 같이 이번 대통령발의 헌법개정안이 사법제도와 관련하여 다양한 변화를 도모하였지만 문제점도 다수 발견된다. 대법원장에게 과도하게 집중된 인사권한을 합리적으로 조정하기 위한 취지에서 대법관추천위원회와 법관인사위원회를 헌법기구로 하였지만 대법관추천위원회의 경우 대법원장의 대법관제청에 대통령이 합법적으로 개입할 수 있는 여지를 만들어 준다는 문제점이 있고 법관인사위원회는 실효성에 의문이 제기된다. 군사법원의 경우 헌법 규정 상호간에 체계정합성에 문제가 있다. 한편 헌법개정안이 대통령 권한대행 개시 또는 대통령 직무수행 가능 여부에 관한 사항을 헌법재판소의 심판사항으로 규정한 것은 대통령 권한대행 체제의 성립과 종료 사유를 공식적으로 확인하고 선언하는 기관을 헌법에 명시하였다는 점에서는 의의를 찾을 수 있지만 헌법재판소의 심판사항으로 규정하기보다는 신청사항으로 규정하는 것이 보다 바람직하다고 할 수 있다. 그리고 헌법재판소의 장 임명방식을 호선으로 규정하는 헌법개정안의 태도는 민주적 정당성의 관점에서 문제가 있을 뿐만 아니라 헌법재판소의 장임기와 관련한 논란을 완전히 해소하는 것도 아니다.
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이 연구는 개화기 분묘를 둘러싼 소송에 관한 것이다. 우선 분묘를 둘러싼 분쟁을 해결하기 위한 법제의 제정과정을 살펴보았다. 특히 1900년 분묘소송에 관한 법제의 개정을 통해 전통법제에서는 명확히 구분되지 않았던 민·형사 구분이 본격적으로 시작되었다. 1895~1905년까지는 ≪大典會通≫의 분묘에 관한 규정들이 재판의 法源으로 적용되었던 것에 반해, 1905~1909년까지는 ≪刑法大全≫의 분묘에 관한 규정들이 재판의 法源으로 적용되었다. 특히 ≪刑法大全≫에서는 그 전시대의 법전과 달리, 양반이 아닌 평민들도 10보의 분묘한계 규정을 두었다. 그래서 개화기에는 양반이 아닌 평민들도 분묘에 관한 소송을 쉽게 제기할 수 있게 되었다. 또한 聽訟期限 규정을 두어 20년이 지난 분묘소송은 수리하지 않았다. 그리고 분묘소송에 관한 재판 실무를 알아보기 위해, 『舊韓末 民事判決集』에 등장하는 200여건의 분묘에 관한 민사판결을 분석하였다. 이 판결들을 통해 분묘에 관한 소송이 발생하였을 때의 민사실무에 대해 알 수 있었다. 첫째, 분묘 소송은 원토지소유자의 허락을 받지 않고 분묘를 만든 暗葬 혹은 勒葬의 경우에 시작되었다. 둘째, 분묘 관련 분쟁이 발생하면 당시 재판소의 판사들은 ≪大典會通≫ 및 ≪刑法大全≫의 규정을 충실히 적용하여 판결하였다. 셋째, 20년이 도과하면 더 이상 심리하지 않는다는 聽訟期限 규정은 분묘소송에서도 중요한 논거였다. 넷째, 분묘소송에서는 확정적인 법규범 이외에 앉아서도 서서도 안 보임(坐立具不現) , 情, 理 등 법원리 규범을 재판의 법원으로 원용하기도 하였다. 다섯째, 재판소에서는 당사자 간의 화해를 통해 분쟁을 해결하려는 노력을 하기도 하였다.
7.
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아시아헌법재판소연합(Association of Asian Constitutional Courts and Equivalent Institutions, 이하 AACC)은 헌법재판 관련 경험 및 정보교류를 확대하고 헌법재판기관 간 우호협력관계를 강화하여 아시아 민주주의 발전과 법치주의의 실현, 나아가 국민의 기본적 인권증진에 기여하기 위하여 2010년 7월 창설된 자율적·독립적·비정치적 기구이다. 2016년 8월 인도네시아에서 열린 제3차 총회에서는 새롭게 상설사무국을 대한민국, 인도네시아, 터키의 3개국에 나누어 설치하기로 합의하였는데, 특히 한국의 서울에는 AACC 연구사무국(AACC Secretariat for Research and Development, 이하 AACC SRD)을 두기로 결정하였다. 한국의 헌법재판소는 그동안 AACC의 설립과 발전에 중추적 역할을 해온 바, 이번에 AACC 연구사무국을 유치함으로써 동 기관을 아시아의 베니스위원회와 같이 만들어보겠다는 구상을 현실화하는 것이 새로운 과제로 대두되었다. AACC는 기본적으로 ① 아시아 국가의 헌법재판기관들 사이의 국제적 연대와 협력 강화를 지향하면서, 동시에 향후 중장기적으로는 ② 아시아 인권재판소와 같은 지역적 인권보장기구를 수립하는 방안을 모색하고 준비하는 목적을 가진다고 볼 수 있다. AACC의 목적이 위와 같다면, 대한 민국이 새롭게 유치한 신생기관인 연구사무국도 AACC의 기본 목적을 달성하는데 충실하게 조직되고 운영되어야 할 것이고, 특히 상설사무국 중에서도 연구 사무국이라는 특성을 고려하여, 아시아 인권보장체제의 발전에 따라 단계적이고 유연한 역할의 확대를 모색할 필요가 있다고 생각한다. AACC 연구사무국이 이와 같은 역할을 충실히 해낼 수 있으려면, 조직이 적정하게 구성되어야 하고, 인력이 적정하게 충원되어야 하며, 지속가능한 재정지원과 국내외의 법률적 근거가 뒷받침되어야 한다. 또한 대내외적으로 활발한 교류협력을 통하여 협력적 거버넌스를 구축함으로써, 아시아 인권공동체를 향한 아시아인의 의지를 확인하고 합의를 이끌어내는 적극적 역할을 수행해야 한다.
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교회 분쟁을 교회 재판에서 해결하지 못하고 국가법원으로 가는 사례가 늘어가고 있다. 본 논문에서는 목회자나 교인들이 알아야 할 교회 분쟁 관련 법원의 판결들을 소개함에 중점을 두고, 이에 대한 몇 가지 제언을 하였다. 교회와 관련하여 어떤 분쟁이 벌어지고 있으며, 국가법원은 교회 분쟁에 대해 어떤 판결을 내리고 있는가를 신학자나 목회자들이 이해하고 분쟁을 사전에 예방할 필요가 있기 때문이다. 먼저 교회 재산과 관련하여 법원은 교회 재산을 총유로 보고 있으므로 일단 교회로 귀속된 재산에 대해서 개인은 소유권을 주장할 수 없다. 교회 분열과 관련하여 대법원은 2006년 판례 변경을 통해 분열은 인정하지 않지만 만약 2/3이상이 탈퇴한다면 기존 교회의 재산을 잔존교인이 아닌 탈퇴교인의 총유로 인정한다. 그러나 교회 재산을 다수결로 해결하는 것은 바람직하지 않고 잔존교인의 총유로 인정하는 것이 바람직하다고 본다. 또한 교회재산 분쟁시 정족수 산정을 위해 교인의 자격인정이 문제 될 수 있으므로 정관에 이를 명확히 규정하는 것이 필요하다. 두 번째로 교회의 권징에 대해서 법원의 기본적 입장은 관여하지 않는다는 것이지만, 개인의 신분상 지위와 관련한 권징에 대해서는 사법심사의 대상이 된다고 한다. 그러나 교회의 권징 관련 법원의 판결을 보면 일관성이 없다는 문제가 있다. 따라서 교회의 권징은 사법심사 대상에서 제외하되, 불법행위나 절차적 규정 위반이 있는 권징만 사법심사의 대상으로 할 것을 제안하고, 평소에 교회의 권징 관련 내용 및 절차를 미리 교인들에게 교육할 것을 제안한다. 마지막으로 법원은 예배와 인접한 시간만 예배 방해죄를 인정하는데 이를 확대해서 해석할 필요가 있고, 교회 재정과 관련하여 절도죄와 횡령죄 등의 문제가 발생할 수 있으므로 미리 관련 법적분쟁들을 보고 주의할 필요가 있다. 더불어 교회의 분쟁을 교회 내부에서 해결할 수 없다면, 국가법원이 아닌 교회의 분쟁을 전문적으로 해결하는 독립적 기구에 의해 도움을 받는 방안을 제안한다. 궁극적으로는 교회 스스로 자정과 자율적 규제를 강화하여 사법부가 개입할 여지를 주지 않는 것이 바람직하고, 사법부도 가급적 교회 분쟁에 관여하지 않고 교회 스스로 해결하도록 유도하여야 할 것이다.
9.
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최근 수년 동안 외국인 전투원의 증가가 서구사회와 국제사회의 중요한 이슈로 떠올랐다. 그 이유는 미국과 서구 유럽국가들을 중심으로 이라크와 시리아 등의 테러조직들이 점령하여 전투를 벌이는 갈등 및 위험지역에 외국인 전투원으로 자원하는 일반인들과 청소년들이 급증하였기 때문이다. 국제사회에서 테러집단으로 규정된 집단과 관련된 전투를 위한 외국인 전투원으로의 가담은 대다수의 국제사회에서 불법화되어있음에도 불구하고 지난 10여 년간 그 수는 전대미문으로 늘어났다. 현재ISIS 등의 테러집단이 근거지를 잃는 등 외국인 전투원의 유입이 줄어들 것으로 예상되고 있으나 여전히 외국인 전투원에 대한 정책적 대응이나 학문적 연구는 필요한 실정이다. 특히 불법 출입국루트 등에 대한 연구들이 필요한 실정이다. 최근 유럽 등에서 경험한 대형 살상의 테러사건들의 배후에 외국인 전투원들이 가담해 있다는 보고가 있듯, 자국 내 외국인 전투원들의 위험성은 상존하며 이들이 전투지역이나 과거 테러리스트 근거지 등을 여전히 여행하며 테러활동에 적극 가담할 위험은 아직까지 높다고 판단되기 때문이다. 따라서 이 연구는 최근의 외국인 전투원들의 현황에 대해 소개하고, 유럽의 프랑스와 네덜란드의 외국인 전투원에 대한 법률적 대응에 대한 분석과 소개를 하였다. 그리고 다양한 학문적 노력을 통해 분석된 외국인 전투원들의 유럽과 중동지역의 불법 이동 루트에 대한 분석결과를 소개하고자 한다. 이를 통해 외국인 전투원들에 대한 이해와 경각심을 높이고 학문적ᆞ정책적 관심을 높이는데 공헌하고자 하였다.
10.
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테러무기는 일반적으로 전통적인 무기와 대량살상무기, 그리고 비전통적인 무기 등으로 구분될 수 있다. 전통적인 무기에 해당하는 무기들은 총기류, 폭발물 등이 있다. 이러한 무기들은 일반적으로 가장 빈번히 발생하는 테러공격방법인 폭탄테러, 무장공격, 그리고 인질납치 등에서 가장 많이 사용된다. 대량살상무기는 CBRN(Chemical, Biological, Radio logical, and Nucelar)을 의미한다. 즉, 화학, 생물학, 방사능, 그리고 핵등을 테러무기로 사용하는 것을 의미한다. 이와 같은 무기는 잘 사용되는 경우는 없으나 한번 사용되었을 경우 상당한 인명피해가 예상되며 그와 별도로 일반 대중들에게 심각한 심리적 공포를 안겨다 준다. 비전통적인 무기는 차량 등과 같이 일상생활에서 흔히 볼 수 있는 아이템이 살상무기로 이용되는 경우이다. 최근 들어 차량이 인명을 효과적으로 살상하는 무기로 빈번히 이용되고 있다. 테러예방활동에 있어 주요한 한 부분은 테러에 이용될 수 있는 테러무기를 효과적으로 관리하는 것이다. 이 논문은 테러공격에 이용될 수 있는 무기들에 대한 국내의 현행 법률규정의 현황을 점검하고 그 한계점과 개선방안을 제안한다. 잠재적 테러무기의 안전관리와 관련된 현행 법률들은 크게 직접적으로 테러방지에 관한 내용을 다루고 있는 테러방지법과 간접적으로 테러공격에 이용될 수 있는 잠재적 무기들을 다루고 있는 여러 관련 법률들로 분류할 수 있다. 이 논문은 이러한 여러 직, 간접 법률들의 현황을 정리, 소개하고 그러한 법률들의 한계점과 개선방안 등에 대해 논의하고 제안할 것이다.