간행물
가천법학 KCI 등재 Gachon Law Review 嘉泉法學
- 발행기관 가천대학교 법학연구소
- 자료유형 학술지
- 간기 계간
- ISSN 2005-7075 (Print)
- 수록기간 2008 ~ 2024
- 주제분류 사회과학 > 법학 사회과학 분류의 다른 간행물
- 십진분류KDC 360DDC 340
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제2권 제2호 (2009년 8월) 10건
1.
2009.08
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인터넷으로 대표되는 정보통신망은 일상생활에서 없어서는 안 될 필수적인 요소이다. 그러나 이러한 인터넷의 확산은 기존의 법률제도에서 예상하지 못한 문제점을 발생시켰고, 새로운 범죄유형이 나타나게 되었다. 사이버폭력을 가상공간에서 이루어지는 폭력성 범죄행위라고 할 때, “정보통신망을 통하여 타인을 모욕하거나 타인의 명예 또는 권익을 침해하는 행위“로 정의할 수 있을 것이다. 사이버폭력의 유형으로는 사이버명예훼손, 사이버협박, 사이버모욕, 사이버음란, 사이버사생활침해 등이 있다.사이버폭력의 특징은 피해 범위가 넓으며, 가해자를 특정하기 곤란하고, 처벌이 곤란한 경우가 많으며, 2차 피해의 가능성이 크다고 할 것이다.최근 유명연예인에 대하여 인터넷상 댓글 등으로 명예훼손을 하여 처벌한 사례가 있으며, 유명정치인에 대한 명예훼손도 처벌한 사례가 있다. 또한 인터넷을 통하여 옛여자친구 등 일반인에 대한 명예훼손적인 표현을 하여 처벌된 사례도 많다.사이버폭력이 빈번하다고 하여 정보통신망을 폐쇄할 수는 없다. 정보통신망은 벌써 우리 사회와 국가의 중요한 자산이며, 개인에게도 없어서는 안 될 사회기반이다. 그러나 사이버폭력을 당한 사람이 목숨을 스스로 끊고 개인의 사생활이 파탄되는 경우가 발생하는 것은 막아야 하는 것이 국가의 책임이다. 최근 사이버 모욕죄 신설 여부, 인터넷 실명제 전면적 실시 등이 논의되고 있으나, 어디까지 정보통신망에서의 표현의 자유와 개인의 사생활과 명예감정을 조화롭게 보호하는 방향으로 개선되어야 할 것이다.
2.
2009.08
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사이버폭력에 대한 현행 법제도로는 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」을 위시하여 언론관계법, 저작권법, 공직선거법, 형법 등 다양하게 분포되어 있다. 그 중에서 공법적 규제체계로서 핵심적인 제도라고 할 수 있는 것은 불법정보에 대한 내용규제체계, 권리침해정보에 대한 임시조치제도, 본인확인제도 등이고, 그밖에 사이버폭력에 대한 형사법적 규제도 들 수 있다.이러한 공법적 대응을 둘러싸고 벌어지는 논란의 핵심은 표현의 자유에 대한 공방이다. 이는 표현의 자유에 대한 제한에 관한 본질적인 문제제기로부터 제한의 정도․방법에 이르기까지 다양하게 전개되고 있다. 또 다른 쟁점은 헌법상 과잉금지의 원칙과 관련하여 현재의 인터넷 규제체계가 방법의 적정성, 비례의 원칙 등에 부합되는지에 관한 문제이다. 인터넷규제에 대한 이와 같은 열띤 논쟁은 인터넷이 미디어영역에서 차지하는 일천한 역사에서 비롯된다. 인터넷의 미디어로서의 짧은 역사로 인하여, 영화, 통신, 방송과 같은 전통적인 매체에 대한 규제방식에 대한 적응과 도전이 발생되고 있는 것이다.사이버폭력에 대한 법제도의 마련에 있어서 헌법상의 표현의 자유와 인격권 보장 등 다양한 기본권의 가치 실현에 충실할 수 있도록 하여야 하고, 새로운 제도를 신설할 때에는 과학적인 연구와 객관적인 데이터를 제시함으로써 국민을 설득하는 지혜로운 자세가 필요하다.
3.
2009.08
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인터넷의 등장은 21세기의 서막을 알리는 신호탄이면서, 현재 우리사회에 가장 영향력 있는 매체로 작용하고 있다. 인터넷은 자유로운 의사소통과 여론형성은 물론 UCC, 인터넷 뱅킹, 쇼핑, 전자상거래 등에 이르기까지 사회문화 및 산업발전에 긍정적인 평가를 받은 반면, 개인정보 유출, 악플, 명예훼손, 스토킹, 성폭력 등과 같이 부정적인 영향을 주기도 하였다. 이러한 부정적인 역기능은 나아가 범죄로 나아갈 수 있는 파급효과가 크기 때문에 이에 대한 우려가 있는 것도 사실이다. 이러한 부정적인 역기능을 우리는 종종 사이버 폭력이라는 용어로 사용하기도 한다.사이버 폭력과 관련하여 형법 및 특별법상의 유형과 법적 규제를 살펴 본 결과 사이버상의 동일․유사행위에 대하여 각각 법률에서 중복하여 규정하고 있는 등 해당 조항의 구성요건에 다소 차이는 있으나 거의 동일한 행위에 대하여 각각 형량을 달리하고 있다. 또한 사이버 성폭력과 사이버 스토킹행위는 서로 유사한 행위유형이 부분 존재하며 서로의 행위태양이 서로 얽혀있거나 같이 행해지고 있는 경우가 대부분이며, 명예훼손죄와 모욕죄 역시 하나의 행위유형만이 나타나는 것이 아니라 명예훼손행위와 모욕행위가 동시에 경합하여 수반되는 경우가 대부분인 경우가 많을 것으로 보인다. 따라서 어느 법을 적용할지 어느 구성요건으로 적용할지, 여러 행위유형 중 어느 행위로 처벌해야 하는지 명확한 해당 법규를 찾기란 쉽지 않을 것으로 보이며, 어느 행위에 불법성을 높게 보아 처벌을 해야 하는지도 쉽지 않을 것으로 보인다.오프라인과 마찬가지로 온라인상에도 사람들이 공존하며 서로 의사를 교환하며 자아를 실현하기도 한다. 그리고 이러한 가상세계속에서도 불법행위들은 존재하기 마련이다. 그러나 사이버상의 특징을 담보로 모든 행위들을 범죄화하는 것은 형법상 보충성의 원칙에 위배될 수 있고 처벌만능주의로 지향될 우려도 있다. 그럼에도 불구하고 사이버상의 특수한 공간을 이유로 특별법의 제정을 제안하며 가중처벌을 고집한다면 형사범으로 처벌할 정도의 비난할 정도가 되어야 할 것이다. 그러나 법정형을 높이고 행위유형을 세분화하여 처벌하기 보다는 범죄예방효과를 높이기 위해서는 입법은 관대하고 법집행은 엄격하게 해야하며 형법상의 해결은 맨 마지막으로 고려를 해야 한다.
4.
2009.08
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21세기에 접어들면서 주요 선진국들이 여러 분야를 아우르는 정보통신 환경을 구축한데 비해 상대적으로 뒤쳐진 모습을 보이던 일본에서는 수 년 내 세계 최첨단의 정보통신 국가로 변모하겠다는 계획으로 2001년 1월 ‘e-Japan 전략’을 결정하였다. 또한, 이후의 ‘e-Japan 중점 계획 2002,’ ‘e-Japan 전략 II,’ ‘e-Japan 중점 계획 2003’ 등을 점진적으로 추진해 나가면서 인터넷 접속 서비스 이용자의 수와 함께 초고속 인터넷 서비스 이용자의 비율이 급증하였고, 자연적으로 사회전반의 정보통신 사회로의 전환이 급속히 진행되었다.그러나 이러한 긍정적인 성과와 더불어 정보통신 환경이 구축되기 이전에는 고려 대상이 되지 않았던 문제들이 대두되기 시작하였다. 일본정부가 적극적으로 추진 중인 전자정부의 실현이나 정보통신 사회로의 전환에서 기밀 정보의 부정취득, 정치적 또는 경제적 목적의 사이버 테러리즘, 바이러스나 웜 등의 악성코드에 의한 네트워크 마비, 특정 서버를 목표로 하는 과부하에 의한 업무 방해 등의 위협이 표면화 되고 있다. 이러한 위협에 대응하기 위한 대책의 요구가 증가함에 따라서 일본정부는 다양한 정보보안 정책을 제정하거나 시행해 나가고 있다.이 글에서는 이러한 일본정부의 노력과 민간의 자율규제에 관하여 연혁적으로 고찰하고자 한다.
5.
2009.08
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본 글은 미국의 정보통신망의 보호에 대한 정부규제와 자율규제, 그리고 업계의 자발적인 노력에 대한 실태 조사를 목적으로 쓰였다. 미국의 정부규제에 비추어 우리가 차용할 수 있는 정부규제와 정부규제를 적용하기 전에 자율규제를 통하여 같은 목적을 성취할 수는 없는지, 또한 기술적인 부분에서 업계의 노력이 더해진다면 정부의 효율적인 자원의 이용이 될 수는 있지 않은지 살펴 보고자 한다. 미국의 자율규제에 대한 실태조사를 통해 호주와 일본의 모범사례를 발견하여 두 사례도 간략히 다루었다. 미국의 사이버보안에 대한 연방법과 미국정부 보고서를 살펴본 결과 미 연방법에서는 타인의 컴퓨터나 네트워크에 접근하여 타인의 컴퓨터나 시스템에 손상을 입히는 여러 행위들을 규정하되 사생활의 보호와 범죄의 방지와 처벌이라는 두 가치의 공존을 위한 균형을 조심스럽게 찾고 있다. 정부보고서에서는 미 정부가 강력한 리더쉽을 가질 것을 제안하지만 정부의 일방적인 주도에 의한 사이버보안보다는 정부와 민간기업의 공조를 통한 사이버 보안을 이룰 것을 촉구하고 있다. 미국의 자율규제 환경을 살펴보면, 정부주도의 규제보다는 모범 사례의 발굴 및 홍보를 통하여 사용자 보안을 추구하는 것이 보다 효율적이라는 미국 정부의 인식을 엿볼 수 있다. 그 어떤 분야보다도 발전의 속도가 빠른 IT산업의 특성상, 정부는 네트워크의 위험을 줄이고 치명적인 의존 상태가 어디에 있는지 찾아내어 위협을 감소시킬 수 있는 방법을 제시하는 역할에 충실하고, 그 구체적인 적용에 대해서는 각 산업별로, 그리고 서비스제공자별로 모범 사례를 찾아서 널리 장려하는 방법이 효과적이라고 미국 정부는 보았다.정부 주도의 규제 방식, 특히 정부가 주체가 되어 사용자 컴퓨터 사용 환경을 모니터링하는 방식에는 사용자와의 “신뢰 모델”을 깨뜨릴 수 있다는 위험이 상존하며, 그러한 경우 정부로서는 “사생활의 보호”와 “정부와 사용자간 신뢰 구축”이라는 두 가지 문제를 해결해야 하는 부담을 안게 된다. 그러한 이유로 미국 정부는 “신뢰 모델”과 “사후 조치 모델”이라는 기조를 취하게 된 것이다. 충분한 사용자 교육을 전제로 하여, 업계의 자율적 규제를 보충하고 사후 처벌을 위한 수단으로 사용될 때 정부 규제는 그 효과를 극대화할 수 있을 것으로 보인다.
6.
2009.08
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우리나라에서는 지난 7월에 정부기관에 대한 무차별적인 DDoS공격을 받아서 정보통신망 시스템에 장애를 야기하여 사회기능이 일시 마비된 경우도 있었다. 해킹을 비롯하여 악성 바이러스 및 봇 등 사이버테러에 의하여 정보통신망을 안전하게 보호하기 위한 법제도적 문제점을 시정하기 위하여 독일의 정보통신망보호법제의 주요 내용과 정보보안업무를 담당하는 행정조직과 기관이 가지는 규제의 종류와 정보보안과 관련한 자율규제 등을 검토하여 우리나라 관련 법제의 개정에 그 시사점을 찾고자 하는 것이 본 연구의 목적이다.독일의 경우 정보보안기관은 민간부문과 공공부문간 수평적으로 긴밀하게 협력하도록 되어 있다. 우리나라도 이러한 세계적인 정보보안정책의 추세에 맞추어서 정보통신망의 안전성 보호를 위해서 정부가 일방적으로 정보를 독점하는 형태에서 정부, 민간이 상호 공동의 대응체계를 갖출 수 있도록 법적 제도적 장치가 필요하다고 할 것이다.또한 정보통신망의 안전성에 관한 자율규제에 있어서도 인터넷서비스 자율규제기구의 국제협력지원을 강화하여 국내 인터넷서비스기업의 글로벌 경쟁력확보를 위해 정부가 주도적으로 해외 주요국 자율규제기구와의 협력추진 및 지원을 아끼지 말아야 할 것이다. 그리고 정부는 인터넷 이용자보호 및 자율규제 활성화를 위해 자율규제에 적극적으로 참여하는 사업자에게 다양한 혜택을 부여하여야 하고 사업자는 자율규제활동에 적극적으로 참여하여 정부와의 신뢰를 구축함으로써 기업의 사회적 역할과 책임을 수행하여야 할 것이다.
7.
2009.08
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정보통신망의 편리한 이점들의 이면에는 해킹, 악성 바이러스 등으로 인한 사이버위협이 문제가 되고 있는데, 이것은 사이버공간이 개방형 구조로 되어 있어 태생적으로 보안에 많은 취약성을 드러내고 있기 때문이다. 컴퓨터와 인터넷 이용자가 증가함에 따라 편리한 사용을 위해 시스템, 서비스 및 소프트웨어 등이 지속적으로 개발되고 있다. 반면에 이러한 시스템 및 소프트웨어가 내포하고 있는 보안상의 취약성 또한 증가하고 있다. 악의적 목적을 가진 사용자는 이러한 취약성을 이용하여 해당 시스템을 해킹하고 바이러스 등 악성코드를 유포를 유포하여 자신의 목적을 달성하려고 한다. 사이버위협은 다양한 형태로 존재한다. 다만, 최근에는 시스템의 융ㆍ복합화 추세에 따라 해킹의 파괴성과 바이러스 전염성이 결합된 신종 사이버테러가 발생하고 있고, 바이러스와 웜이 결합된 악성코드와 DDoS공격도 일반화되고 있어 이러한 사이버테러 유형의 구분은 점차 모호해지고 있다.정보통신망에서의 콘텐츠 및 유형의 다양화로 인하여 기존에 예측하지 못하였던 파급효과들이 나타나게 되었다. 그러한 현상들을 야기시키는 기술의 수준과 양태, 그리고 그에 부합하는 사회적ㆍ법적 제도들을 생각하지 않을 수 없게 되었다. 일반적으로 규제체계를 크게 나눠보면 정부규제, 시장규제, 자율규제로 구분할 수 있다. 정부규제는 정부가 직접 법률을 강제 집행한다는 점에서 규제의 신속성, 공익성은 높지만 제도적 탄력성이 낮고 규제비용이 높다. 정부규제의 수준이 가장 높은 경우는 독점적 규제형태로 정부의 중앙집중적, 배타적 수준이 가장 높은 경우는 독점적 규제형태로 정부의 중앙집중적, 배타적 통제가 이루어지며, 과점은 시장과의 자율성이 강조된다. 반면, 시장규제는 정부 개입 없이 기업의 자기통제를 중심으로 규제가 이루어진다는 점에서 규제비용은 낮지만 제도적 실효성과 중립성의 문제가 발생할 수 있다. 자율규제는 기업, 업계, 제3자 등이 규제주체로 나서 자발적 동조를 토대로 한다.정보통신, 특히 인터넷은 개방성, 익명성, 글로벌성, 그리고 유비쿼터스의 속성을 가지고 있다. 인터넷의 이러한 장점으로 인터넷이 벽촌 주민부터 대규모의 글로벌 기업에 까지 인류의 삶의 질을 향상시킨다는 것에 대해 인터넷 보급 수준이 각기 다른 나라의 대표 및 인터넷 기술 전문가, 그리고 모든 이해관계자들이 공감대를 형성하게 되었다. 그러나 이러한 인터넷의 속성은 그만큼 인터넷 환경은 각종의 사고와 유해환경에 취약하고, 인터넷으로 형성되어지는 사회적 활동 및 경제적 활동이 증가하는 만큼 위험도 역시 증가된다. 스팸, 프라이버시, 악성 소프트웨어, 디지털 신원관리, 소비자 보호 등과 같은 인터넷의 위험요소들이 점점 심화되고 복잡해지고 있는 것이 그 반증이다. 이러한 각종 유해환경으로부터 이용자들을 보호, 정보안의 측면과 소비자 보호 측면 등에서 그 중요성이 강조된다고 볼 수 있다. 지속적으로 정보보안 문화에 대한 콘텐츠와 정책 개발 및 그에 대한 자율규제를 더욱 활성화 시켜야 할 것이다.
8.
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대상회사의 현 경영진이나 지배주주의 의사에 반하여, 주식을 공개매수 또는 우호세력을 동원하여 현 지배주주보다 많은 지분을 확보하여 주주총회를 통하여 현 경영진을 퇴출시키고 대상회사의 경영권을 장악하는 적대적 M&A에 있어서 대상회사 이사의 방어행위를 인정하는 것은 매수인이나, 대상회사 회사 및 주주 모두에게 매우 중요한 사안이다.따라서 이사의 방어행위가 주주 및 회사의 기타 이해관계자 등의 이익을 보호하기 위한 것이라면 이는 회사의 경영판단사항의 하나에 해당하여 당연하지만, 그러나 이사가 매수인으로부터 M&A 이후 새로운 직급, 퇴직금, 연금 등의 지급을 보장받는 등 자신의 지위보전 및 개인적인 이익을 위하여 방어행위를 한다면 이는 회사 및 주주에 대한 배신행위에 해당하며 선관주의의무나 충실의무 위반에 해당하여 손해배상책임을 부담한다.그러나 현행법상 명문규정이 없는 우리나라에서 대상회사 이사의 방어행위 적법성과 판단기준에 대한 논의는, 대상회사 이사의 방어행위가 이사 자신의 지위보전을 위한 개인적 이익을 위한 것이 아니고, 주주․종업원․거래처․채권자 등 회사의 이해관계자를 보호하기 위한 행위라면 경영판단에 해당 하여 적법하다는 미국의 州법이나 판례 또는 일본의 판례나 지침을 통하여 논의되어야 할 것이다. 미국은 주법과 판례를 통하여 적대적 M&A에 있어서 대상회사 이사에게 합리적인 방법에서 방어행위를 원칙적으로 허용하고 있으나, 전면적으로 인정하는 것은 아니고 방어행위가 남용되지 않도록 일정한 기준에 따라 방어행위를 하여야 한다. 그 기준으로는 ①주요목적기준(Cheff 기준), ②비례성 기준(Unocal 기준), ③가치극대화 기준(Revlon 기준), ④중간적 기준(Time 기준) 등이 있다.일본에서는 경영권 방어수단으로 제3자에게 신주를 배정하는 방법을 많이 사용하고 있어, 신주발행을 함에 있어서 합리적인 이유가 없으면 당해 신주발행은 현저히 불공정한 발행에 해당하여 위법이라는 주요목적기준과 주요목적을 반드시 자금조달에 한정하지 않고 기타 정당한 목적도 주요목적 기준에 해당 한다는 ‘수정’주요목적기준과 매수방위책 지침 등이 있다. 결국 적대적 M&A에 있어서 대상회사 이사의 방어행위에 대한 적법성 논의는 그 방어행위가 주주나 회사의 이해관계자를 보호하고, 법령 또는 정관에 규정되어 있다면 그 규정의 범위에 해당하는 행위인지를 판단하면 되고, 방어행위가 자신의 지위보전이라는 개인적 이익을 위하여 방어행위를 하는 경우에는 당연히 그 적법성을 부정하고 이사에게 손해배상책임을 부담시켜야 할 것이다.
9.
2009.08
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석면에 의한 피해를 소송에 의해서만 해결하려고 하면 인과관계의 입증의 어려움, 장기간에 걸친 석면폐의 발병으로 인하여 시효의 완성이나 발병 사실 조차 알지 못하게 되는 난점, 그리고 무엇보다 이러한 소송을 한다고 해도 소송비용이 과다하거나 소송기간이 길어지면 피해자에게 2중의 고통을 준다는 점 등이 석면피해소송이 노정하는 단점들로 지적된다.미국에서는 석면으로 인하여 건강을 침해당한 자들이 석면관련제품의 제조사를 상대로 제조물책임에 기한 손해배상을 청구하고 있는데 이 배상청구소송에 의해 많은 기업이 막대한 손해배상금을 마련하지 못해 파산한 경우가 많았다고 하고, 일본의 경우도 석면피해에 대한 구제는 일반 민사법상의 불법행위책임에 기한 손해배상청구소송의 형태로서 나타나고 있는데 이러한 소송에는 원고인 피해자측이 석면에의 노출과 발병과의 사이에 인과관계가 존재한다는 것을 입증해야 하는 어려운 점 등이 있었다. 이러한 제도상의 결함을 보완하기 위해서 미국과 일본은 소송 이외의 구제방안을 마련하는 노력을 하였는데 그 중 가장 유력한 방안이 특별법을 제정하여 석면피해를 보상의 개념으로 접근하여 구제하는 것이었다.이러한 특별법에서는 불법행위로 인한 석면피해소송에서 관건이 되고 있는 석면노출과 발병사이의 인과관계를 피해자가 입증하지 않더라도 보상을 받을 수 있는 길을 열어 놓고 있고 또한 피해보상금은 국가, 지방자치단체, 기업 등 여러 주체가 분담해서 갹출한 재원으로 기금을 조성해서 사용하기 때문에 석면피해의 구제에 큰 도움을 줄 수 있을 것이다.
10.
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현재의 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률이 존재하기까지는, 1961년 12월 30일 부정경쟁방지법이 법률 제911호로 제정되어 3차 개정 때인 1998년 12월 31일 법률명칭이 현재의 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률로 변경되고, 최근인 2009년 3월 25일 법률 제9537호로 개정되기까지 10차례의 개정과정이 있었으며, 영업비밀 보호조항이 부정경쟁방지법에 삽입된 시기는 1991년 12월 31일 법률 제4478호로 개정될 때로, 1987년 체결한 “한․미간 지적재산권 보호에 관한 양해각서” 이래 한․미 통상협상과정에서 영업비밀을 보호하는 국내입법을 강력히 권고하였고, UR협상과정에서 영업비밀보호에 관한 국제협약 채택이 확실시 되자, 영업비밀 보호조항을 삽입하여 부정경쟁방지법을 개정하게 된 것이다.영업비밀의 중요성이 계속하여 증가하고 있는 이유는, 무한경쟁의 자유시장경제체제하에서 각 기업들이 이윤추구를 목적으로 독자적인 신기술의 개발과 혁신적인 마케팅 등 기업이 영업행위를 함에 있어 경쟁력을 강화하기 위한 영업상의 비밀을 보호하여 공정한 경쟁을 유도함으로써 각 기업의 이익 또는 국가적인 이익을 확보할 필요성이 있기 때문이다.이와 관련하여 영업비밀이 침해되었을 때, 어떻게 구제를 받을 것인가는 각 기업들의 존립과도 직결될 수 있을 정도로 중요한 문제로 대두된다. 현재의 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호는「“영업비밀”이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다」고 정의하고 있고, 동조 제3호는 “영업비밀침해행위”에 대하여 구체적으로 열거하고 있다.본고에서는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제3호의 열거된 비밀침해에 관한 행위가 어떠한 유형에 해당하는지에 대한 침해유형과 영업비밀이 침해되었을 경우 어떠한 구제방법과 제재가 가해지는지에 대하여 살펴보고 제재의 적정한 방안을 제시해 본다.
