간행물
가천법학 KCI 등재 Gachon Law Review 嘉泉法學
- 발행기관 가천대학교 법학연구소
- 자료유형 학술지
- 간기 계간
- ISSN 2005-7075 (Print)
- 수록기간 2008 ~ 2024
- 주제분류 사회과학 > 법학 사회과학 분류의 다른 간행물
- 십진분류KDC 360DDC 340
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제7권 제2호 (2014년 6월) 7건
1.
2014.06
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우리나라는 최근 발생하고 있는 아동·청소년 성폭력범죄를 계기로 성폭력범죄에 대한 강력한 처벌을 하고 있다. 성폭력범죄는 재범의 위험성이 큰 범죄이기 때문에 이들의 재범을 방지하기 위해 성폭력범죄자에 대한 신상공개제도를 확대하고 강화하자는 요구가 증대되고 있는 실정이다. 이러한 국민들의 의견을 수렴하여 2010년 7월 26일부터 여성가족부가 운영하는 성범죄자 알림e’를 통해 아동·청소년 대상 성폭력범죄자들에 대한 정보가 인터넷으로 공개되기 시작하였고, 성폭력범죄자가 살고 있는 지역의 19세 미만 자녀를 둔 가정을 대상으로 성명, 나이, 주소 및 실제거주지, 신체정보, 사진 등의 정보를 우편으로 통보해 주는 제도를 시행하고 있다. 또한 2010년 4월 15일 제정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법을 통해 성인대상 성폭력범죄자들의 신상도 인터넷으로 공개하기 시작하였다. 그리고 2012년 3월 16일 개정된 아동·청소년 성보호에 관한 법률에서는 성인만 볼 수 있었던 아동·청소년 대상 성범죄자 신상정보를 실명인증을 거친 미성년자도 볼 수 있게 했으며, 어린이집 원장과 유치원 원장, 초중고교 학교장도 신상정보를 우편으로 받아볼 수 있게 확대하였다. 하지만 여전히 신상공개제도에 대한 여러 문제들이 끊임없이 논의되고 상황에서 신상공개제도를 통한 성폭력범죄자의 재범방지를 위한 노력을 꾸준히 해야 할 것이다. 성폭력범죄의 재범방지를 위한 여러 정책들도 중요하지만 우선 범죄의 발생을 미연에 예방할 수 있도록 각 가정에서 아이들에게 성폭력범죄자의 신상을 미리 숙지하게 하고, 직접 대면하게 되었을 때의 대처방안 등의 많은 노력을 기울려 신상이 공개된 성폭력범죄자들이 다시 범죄를 저지를 수 없게끔 만들어야 우리 국민 모두가 성폭력범죄로부터 자유로울 것이다.
2.
2014.06
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대한민국헌법의 해석은 평화통일을 염원하는 주권자의 의사에 부합하도록 해야 한다. 통일은 헌법적 중요사안으로서 주권자인 국민 모두의 사안이다. 통일에 대한 국민적 공감대 및 합의가 전제되지 아니하는 통일입법 및 통일정책은 기대효과가 매우 제한적일 수밖에 없다. 통일입법 및 정책에 대한 국민적 공감대를 형성하기 위한 끊임없는 정부의 노력이 있어야 한다. 또한, 헌법의 모든 규정들은 서로 조화롭게 체계적으로 해석하여야 한다. 이러한 관점에서 볼 때, 헌법 제3조는 통일의 영토적 범위, 그리고 제4조는 통일의 방법과 전제조건을 제시하는 통일을 위한 규정들이라고 할 수 있을 것이며, 양자 간에는 결코 충돌과 모순이 있는 것이 아니라고 볼 수 있다. 영토조항이 처음에 도입된 시기에는 이 조항을 근거로 하여 북한을 반국가단체로 보았으므로 남북 간의 이해와 교류를 막는 조항으로 기능하였으나 지금은 시대가 변화하였으므로 영토조항도 주권자의 의사에 맞게 해석될 수 있다. 영토조항이야 말로 한반도 평화체제의 선행과제인 남북경협의 근거가 되는 조항이며 탈북자들에 대한 적극적인 조치를 취할 수 있는, 즉 통일과 평화체제 구축을 위한 기본조항으로 해석할 수 있는 것이다. 그러나 헌법 제4조의 ‘자유민주적 기본질서에 입각한’ 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다고 규정되어 있는데 이 ‘자유민주적’ 기본질서에 입각한 평화적 통일이란 결국 사회민주주의 국가인 북한에 대한 흡수통일을 천명한다고 볼 수 있으므로 북한과의 평화체제를 수립함에 있어서 교섭에 난항을 겪을 우려가 있다. 이미 60년 이상 ‘사회민주적 기본질서’가 고착화되어 있는 북한을 포용하기 위해서는 ‘자유민주적 기본질서’라는 헌법조항을 개정하여 ‘민주적 기본질서’로 바꿀 필요가 있다. 이것은 대한민국에게 흡수통일의 의사가 없으며 평화체제 구축의 목적이 북한 정권의 몰락․전복이 아닌, 북한의 경제발전과 한민족공동체의 번영이라는 것을 주지시켜 협상을 진전시켜 나가기 위해서도 반드시 필요한 과제라고 생각된다.
3.
2014.06
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이 판례평석은 부동산에 대한 상사유치권의 인정여부와 부동산에 선순위로 설정된 근저당권과 그 이후 점유가 개시된 상사유치권과의 우열관계와 관련한 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다 57350 판결과 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다 84298 판결에 관한 것이다. 상사유치권에 관하여는 금융기관의 담보설정, 부동산경매, 도급관계 등에서 여러 채권자들간의 우열관계에 대한 시비로 상당히 많은 분쟁이 발생하고 있다. 이는 상사유치권이 불완전한 공시방법임에도 불구하고 유치적 효력으로 인하여 사실상 다른 채권자보다 채권을 우선적으로 확보하게 하는 우선 변제적 효력을 갖고 있는 것에서 기인한다. 오늘날 대규모 상가 등을 건축할 경우, 공사도급계약의 당사자 쌍방 모두가 상인인 경우가 많고, 공사대금채권 또한 쌍방적 상행위의 결과로 발생함은 물론 공사수급인이 도급인에 대한 공사대금채권 등으로 건축부지를 점유하는 경우가 많이 발생하고 있다. 현행 상법은 상사유치권의 성립요건으로 피담보채권과 유치목적물과의 견련관계를 요구하고 있지 않기 때문에(상법 제58조) 상행위에 의해 건축부지를 사실상 점유하게 된 공사수급인으로서는 상사유치권을 주장하여 자신의 권리를 보호받을 수 있는 것이 아닌가라고 생각할 수 있다. 그러나 공사수급인이 건물 외에 건축부지에 대해서도 유치권을 행사할 수 있다면 건축부지에 대출을 하여 주고 선순위 근저당권을 설정 받은 담보권자 입장에서는 권리를 침해당할 수 있게 되어 상사유치권자와의 형평성문제가 발생하게 된다. 이러한 문제로 인하여 상사유치권의 성립범위와 효력을 적절히 제한해야 한다는 필요성이 대두 되었고, 그러한 필요성에 따라 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다 57350 판결은 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립시점보다 앞서야만 상사유치권을 인정할 수 있다고 판시하여 상사유치권의 효력범위를 제한하게 되었다. 그러나 상사유치권의 효력은 상법에 규정이 없어 민사유치권의 효력에 따르는 것으로 해석되어 왔는데 상사유치권의 효력에 관한 입법적 해결 없이 위 대법원 판례처럼 해석만으로 상사유치권의 효력범위를 제한하는 것이 타당한 것인지는 의문이다. 즉 현행 민법은 선순위 근저당권자와 같은 채권자를 희생시키더라도 유치권의 사실상 우선변제적 효력을 인정하고 있고 다만 우선변제적 효력의 불합리한 점을 보완하기 위하여 법을 개정하려고 하는데, 민사유치권의 효력규정을 그대로 적용하는 상사유치권은 그러한 입법적 해결없이 해석만으로 상사유치권의 효력범위를 제한하고 있는 것이다. 이러한 해석은 상사유치권의 효력에 관하여 법문언의 의미를 넘어선 자의적인 법해석일 수 있다. 따라서 유치권자와 선순위 담보권자와의 형평성을 고려하여 조화로운 방법을 모색하고자 한다면 상사유치권의 효력에 관하여는 법률의 규정을 신설하는 등 입법적으로 해결하는 것이 타당하다고 하겠다.
4.
2014.06
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상가건물 임대차 계약에서 임차인의 권리보장은 소상공인에게는 생존의 문제이다. 상가임차인의 안정적인 영업기간과 보증금 등을 보장하기 위해 2002년「상가건물임대차보호법」을 제정, 2013년 8월까지 모두 7 차례나 개정하였다. 그러나 법규정 미비, 법해석상 혼란 및 임대인의 악용으로 동법의 실효성이 여전히 문제가 되고 있다. 따라서 본 연구의 목적은 상가임대차 실태분석을 토대로 동법의 문제점을 도출하고, 이의개선방안을 제시하는 것이다. 전국 소상공인을 상대로 8,000개 유효 표본을 분석한 결과 보호대상범위, 임대료 인상 상한선, 임차인의 계약갱신요구권 등의 문제점을 도출하였으며, 이의 개선방안은 다음과 같다. 첫째, 상가임차인의 보호비율을 확대하려면 상가건물임대차보호법의 적용대상을 확대하는 방향으로 상가건물임대차보호법이 개정되어야 한다. 둘째, 보증금액의 상한제를 유지하면서 월차임을 보증금에 환산시키지 않아야 함과 동시에 시행령 개정을 통하여 연 12% 월차임 전환률을 하향 조정할 필요가 있다. 셋째, 최장존속기간의 개선방안으로 임대차계약갱신청구권을 현행 5년에서 최소 7년 또는 10년으로 연장하는 방안이 타당하다.
5.
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미국 내에서 기분전환용 대마초가 합법화되었다. 개인이 기분전환용으로 대마초를 흡연하거나 이를 위해 소지하는 경우뿐만 아니라 이를 판매하는 행위도 합법적으로 인정했다. 세계적으로 대마초, 마약, 향정신성의 약품을 엄격하게 금지하던 추세에서 개인이 사용하기 위한 경우에는 허용하는 방향으로 세계적인 추세가 바뀌고 있다. 우리나라에서도 대마초를 개인이 흡연하거나 소지하는 경우 합법화를 요구한 주장도 있었고, 이를 금지한 법률에 대해 위헌법률심판을 청구하기도 했지만 헌법재판소는 합헌이라는 판결을 내렸다. 그럼에도 세계적으로 대마초가 합법화되는 분위기에서 이를 받아들여야 한다는 주장이 힘을 얻을 것이고, 대마초가 유해성이 없다고 판단하거나 호기심으로 흡연하거나 소지하는 행위가 늘어나게 될 것이다. 대마초를 합법화하는 경우 다음과 같은 문제가 발생하게 될 것이다. 현재 대마사범의 대다수가 사용과 소지죄로서 이들이 강력범죄를 범하는 경향이 두드러지게 나타나고 있다. 그럼에도 대마초를 합법화한다면 대마초를 사용·소지하는 사람들은 증가하게 될 것이고 이들이 저지르는 강력범죄도 많아지게 될 것이 자명하다. 또한 도박과 복표에 관한 죄가 형법에 규정되어 있음에도 정부나 기관은 도박과 복표를 합법화하여 증설하고 이를 운영하고 있다. 도박장을 증설하면서 정부는 사회적인 문제는 발생하지 않을 것이고 오히려 세수가 증대하고 그 지역은 관광명소가 될 것이라고 했다. 그러나 결과는 도박에 중독되는 국민이 증가하고 이로 인한 사회문제가 발생하고 있다. 다음으로 담배는 성인 외에 미성년자에게는 판매가 금지되어 있고, 공공장소에서 피우는 경우 과태료를 부과하고 있다. 그러나 미성년자 흡연문제는 이미 큰 사회문제가 되어 있다. 이런 상황에서 성인에게만 대마초를 허용하고 기타 부가조건을 첨부하더라도 대마초 흡연을 하는 미성년자들은 큰 사회문제가 될 수밖에 없다. 따라서 대마초는 어떤 근거와 이유를 통해서도 합법화되어서는 안 되고 나아가 형법에 이에 대한 규정을 명확히 하여 금지기준을 강화할 필요가 있다. 형법은 마약류에 관한 규정이 아니라 현재 사용되지 않는 ‘아편에 관한 죄’만을 규정하고 있다. 시대적 오류로 보이는 형법상 규정을 ‘마약류에 관한 죄’로 개정하여 대마초·마약·향정신성의약품을 사용하거나 소지하는 행위와 이를 판매하는 행위, 장소를 제공하는 행위 등에 관해 금지한다는 입법경향을 기본법인 형법에 명시할 필요성이 있다. 대마초 합법화라는 세계적이 추세에도 우리나라는 대마초 금지규정을 형법에 명확하게 명시하고, 국민의 건강과 안전을 위해 마약류에 대한 사용과 소지행위를 불법으로 금지해야 한다.
6.
2014.06
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최근 법원은 재판과 관련하여 여러 변화를 가졌다. 열린 법정을 지향하며 대학교 캠퍼스 내에서 실제 재판을 진행하였고, 투명한 법정을 지향하며 변론 과정을 TV와 인터넷을 통해 생중계하기도 하였다. 국민의 알권리가 강조되고 국민들의 투명한 재판에 대한 요구에 따라 본다면 법원은 시대의 변화에 잘 적응하는 듯이 보인다. 하지만 그러한 이유만으로 캠퍼스 법정이나 변론 생중계를 허용하는 것이 당연한 것인지는 의문이다. 법원은 재판 당사자들의 분쟁을 공정하게 재판해야 한다. 그러나 캠퍼스 법정이나 변론 생중계는 분쟁의 해결은 있을지 몰라도 당사자들을 위한 재판이라기보다는 국민들에게 사법의 절차를 이해시키고, 재판의 진행 과정을 알 수 있도록 보여주기 위한 것이 목적이다. 이러한 시도들은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 재판해야 하는 법관들에게, 국민들의 반응을 고려한 나머지, 부정적인 방향에서 영향력을 미칠 가능성이 존재한다. 국민들의 반응을 고려하며 재판을 하게 된다면 그것은 당사자를 위한 재판이 아니며, 그것으로 더 이상 헌법에서 말하는 공정한 재판은 기대하기 어려울 수 있다. 또한 재판의 당사자라 하더라도 인격권과 사생활의 자유는 최대한으로 지켜져야 할 것 임에도 불구하고 재판 방청을 넘어 TV를 통한 생중계는 재판 당사자의 인격권 등의 침해 우려가 있으며 이는 공개 재판의 범위를 넘어선 것이 될 수도 있다. 변론 생중계의 목적은 숨김없는 재판 과정을 보여줌으로써 사법에 대한 신뢰를 회복하겠다는 것이지만 사법에 대한 신뢰가 과연 변론 생중계를 통해 회복될 수 있는지도 의문이다. 사법의 신뢰는 변론 생중계와는 상관없이 법관 스스로 최대한의 주의를 기울여 공정한 재판을 하는 것으로 족한 것이다. 그래서 때로는 국민들의 법에 대한 감정을 고려하지 못하여 비난이 있다하더라도 법관이 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 재판하였다면 그것으로 족한 것이다. 본고에서는 대법원에서의 변론 생중계에 대한 문제점을 검토하였고, 현재로서는 변론 생중계는 법원이 '지향'해야 할 대상이 아닌 '지양'해야 할 대상이며, 변론 생중계를 운영한다 하더라도 관련 문제점들을 보완해 나가는 것이 필요해 보인다.
7.
2014.06
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약관규제법을 갖고 있는 우리나라로서는 ‘약관규제’ 외에 ‘계약조항규제’가 필요한지에 대한 논의는 거의 없는 상황이다. 그런데 국제적인 계약규범이나 원칙(이하 단순히 ‘국제적인 계약규범’이라고 한다)에서는 오히려 약관규제보다는 약관을 포함한 계약조항의 규제가 일반화되고 있는 듯한 인상을 받는다. 1993년 EC불공정조항지침에 의해 처음으로 국제적으로 주목받기 시작한 계약조항규제는 그 후에 등장한 국제적인 계약규범에도 영향을 미쳐 PECL(유럽계약법원칙, 2000), DCFR(공통참조기준초안, 2009)을 거쳐 최근에는 CESL(유럽공통매매법, 2011)에서도 계약조항규제가 계약규범의 일부로 편입되었다. 더욱이 독일의 경우 약관규제법의 모법국가이기 때문에 약관규제의 국가로 생각하기 쉬우나, 사실은 1993년의 EC불공정조항지침의 국내법화를 위해 소비자계약조항규제가 약관규제법의 일부로 신설되었고(1996), 따라서 이미 소비자계약에서 계약조항규제가 이루어지고 있는 국가라는 점에 주의하여야 한다. 한편 일본에서도 주지하는 바와 같이 소비자계약법을 제정할 때(2000) 약관규제에 한정하지 않고 널리 계약조항규제를 위한 조문을 신설하였다. 우리법상 약관은 ‘일방성’, ‘정형성’, ‘사전성’을 개념표지로 하여 정의 된다. 즉 계약의 일방 당사자인 사업자가(일방성), 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위해 일정한 형식으로(정형성), 사전에 미리 작성해 놓은(사전성), 계약의 내용이 되는 것이 약관인 것이다(약관규제법 제2조 제1호). 이에 반해 전술한 국제적인 계약규범에서 규제의 대상이 되는‘계약조항’은 계약내용이 되는 모든 계약조항을 의미하는 것이 아니라, 일방 당사자가 상대방과 협의나 교섭없이 미리 작성해 놓은(개별교섭을 거치지 않은) 계약내용을 말하는 것이다. 상대방과의 협의나 교섭에 의해 작성된 것이라면 사적자치의 원칙상 애초에 계약조항규제를 논할 실익이 없기 때문이다. 이와 같이 본다면 계약조항규제의 대상이 되는 계약조항은 약관의 개념표지 중에서 ‘정형성’만을 제외한 개념이라고 볼 것이다. 계약조항은 다수의 상대방과의 계약체결을 위해 작성된 것은 아니지만, 일방 당사자가 사전에 작성한 계약내용이라는 점에서는 약관과 다를 바가 없기 때문이다. 이와 같이 이해하는 한 이제는 약관규제 외에 우리법상으로도 계약조항규제가 별도로 필요한지, 또 그 경우 그 방법은 어떠해야 하는지 등에 대해 진지하게 검토할 시점이 되었다고 생각한다. 본고는 이와 같은 점을 배경으로 하여 향후 논의를 위한 단초를 제공한다는 입장에서 약관규제 외에 계약조항규제가 필요하다는 점에 대해 문제를 제기하고자 한 것이다.
