이 판례평석은 부동산에 대한 상사유치권의 인정여부와 부동산에 선순위로 설정된 근저당권과 그 이후 점유가 개시된 상사유치권과의 우열관계와 관련한 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다 57350 판결과 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다 84298 판결에 관한 것이다. 상사유치권에 관하여는 금융기관의 담보설정, 부동산경매, 도급관계 등에서 여러 채권자들간의 우열관계에 대한 시비로 상당히 많은 분쟁이 발생하고 있다. 이는 상사유치권이 불완전한 공시방법임에도 불구하고 유치적 효력으로 인하여 사실상 다른 채권자보다 채권을 우선적으로 확보하게 하는 우선 변제적 효력을 갖고 있는 것에서 기인한다. 오늘날 대규모 상가 등을 건축할 경우, 공사도급계약의 당사자 쌍방 모두가 상인인 경우가 많고, 공사대금채권 또한 쌍방적 상행위의 결과로 발생함은 물론 공사수급인이 도급인에 대한 공사대금채권 등으로 건축부지를 점유하는 경우가 많이 발생하고 있다. 현행 상법은 상사유치권의 성립요건으로 피담보채권과 유치목적물과의 견련관계를 요구하고 있지 않기 때문에(상법 제58조) 상행위에 의해 건축부지를 사실상 점유하게 된 공사수급인으로서는 상사유치권을 주장하여 자신의 권리를 보호받을 수 있는 것이 아닌가라고 생각할 수 있다. 그러나 공사수급인이 건물 외에 건축부지에 대해서도 유치권을 행사할 수 있다면 건축부지에 대출을 하여 주고 선순위 근저당권을 설정 받은 담보권자 입장에서는 권리를 침해당할 수 있게 되어 상사유치권자와의 형평성문제가 발생하게 된다. 이러한 문제로 인하여 상사유치권의 성립범위와 효력을 적절히 제한해야 한다는 필요성이 대두 되었고, 그러한 필요성에 따라 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다 57350 판결은 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립시점보다 앞서야만 상사유치권을 인정할 수 있다고 판시하여 상사유치권의 효력범위를 제한하게 되었다. 그러나 상사유치권의 효력은 상법에 규정이 없어 민사유치권의 효력에 따르는 것으로 해석되어 왔는데 상사유치권의 효력에 관한 입법적 해결 없이 위 대법원 판례처럼 해석만으로 상사유치권의 효력범위를 제한하는 것이 타당한 것인지는 의문이다. 즉 현행 민법은 선순위 근저당권자와 같은 채권자를 희생시키더라도 유치권의 사실상 우선변제적 효력을 인정하고 있고 다만 우선변제적 효력의 불합리한 점을 보완하기 위하여 법을 개정하려고 하는데, 민사유치권의 효력규정을 그대로 적용하는 상사유치권은 그러한 입법적 해결없이 해석만으로 상사유치권의 효력범위를 제한하고 있는 것이다. 이러한 해석은 상사유치권의 효력에 관하여 법문언의 의미를 넘어선 자의적인 법해석일 수 있다. 따라서 유치권자와 선순위 담보권자와의 형평성을 고려하여 조화로운 방법을 모색하고자 한다면 상사유치권의 효력에 관하여는 법률의 규정을 신설하는 등 입법적으로 해결하는 것이 타당하다고 하겠다.

This research is about establishing range and validity of commercial lien. There are many conflicts in claim of requesting rights relating to financial institution’s business, real estate auction, subcontract relationships. The commercial lien does not have preferential payment right, however, the lien is effective in rights of occupation, so the creditor is able to secure the bond preferentially than other creditors. This Supreme court’s case is about a landowner who set the right to collateral security to financial institution first, and then made a contract with builder in order to build a building on that land, but if supplier can wield the commercial lien on authority of cost of construction bond. Nowadays, in case of large scale commercial building construction, both contractor and contractee in the construction contracts are mostly tradesman, and construction price bonds are caused by bilateral commercial activities. Therefore, construction contractor will be seeking to protect their rights by claiming a commercial lien. But, mortgagee, who loaned and was made settlement of mortgage on hide ground, may suffer violation of rights. Thus, there is need to limit establishing range and the validity of commercial lien. However, I doubt whether it is reasonable to limit the establishing range of commercial range through the supreme court judgement without legislative complementary. Because it can be interpreted arbitrarily beyond the meaning of the legal text’s language. Thus, It is reasonable that the problem of commercial lien should be resolved by adopting new regulation about the establishing range of commercial lien.

국문요약
 Ⅰ. 서 설
 Ⅱ. 선순위 근저당권이 설정된 건축부지에 대한 공사수급인의 상사유치권 인정여부(대법원 2013. 2. 28. 선고2010다 57350 판결)
  1. 사실관계
  2. 대법원 판결요지
 Ⅲ. 선순위 근저당권이 설정된 부동산에 대한 (상사)유치권의 인정여부(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결)
  1. 사실관계
  2. 대법원 판결 요지
 Ⅳ. 부동산의 선순위 근저당권과 상사유치권의 우열관계
  1. 문제의 제기
  2. 상사유치권과 민사유치권의 이동
  3. 선순위 근저당권이 설정된 건축부지(부동산)에 대한 상사유치권의 성립과 효력에 대한 학설
  4. 검 토
 Ⅴ. 결 어
 참 고 문 헌
 Abstract

• 이상덕(변호사, 가천대학교 대학원 박사과정) | Lee, Sang-Duck
• 서완석(가천대학교 법과대학교수, 법학박사) | Suh, Wan-Suk