간행물
가천법학 KCI 등재 Gachon Law Review 嘉泉法學
- 발행기관 가천대학교 법학연구소
- 자료유형 학술지
- 간기 계간
- ISSN 2005-7075 (Print)
- 수록기간 2008 ~ 2024
- 주제분류 사회과학 > 법학 사회과학 분류의 다른 간행물
- 십진분류KDC 360DDC 340
권호리스트/논문검색
제3권 제1호 (2010년 4월) 11건
1.
2010.04
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개화기의 민사재판은 그 이전과 달리 행정과 사법의 분리, 민사와 형사의 분리, 사법기관인 재판소의 등장 등이 그 특색이다. 민사 재판제도의 실제 운용은 재판소구성법의 등장이 가장 큰 특징이다. 또한 실제 운용면에서 형식적인 면과 실질적인 면으로 구분할 수 있으며, 형식적으로 원심재판소 및 상급심 재판소의 실제 운용, 문서주의, 관할제도의 정비, 궐석재판의 등장, 법원의 인적 물적 구성의 전문화가 특징이다. 내용적인 면에서는 기판력의 확보와 강제집행력의 확보가 이루어졌다. 민사판결문을 통해 법사회사적, 생활사적 특징 및 민사재판에 필요한 법리를 파악할 수 있으며, 무엇보다 개화기 당시의 민사재판의 준거법은 大明律》 및 《大典會通》 이었음을 알 수 있다. 개화기의 민사재판은 전근대시대에서 근대로 이행하던 시기로 전통법제와 현대의 법제의 ‘징검다리’역할을 하고 있었다.
2.
2010.04
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파산재산과 파산변제순위는 어느 나라에서든 파산법상 가장 중요한 문제이다. 2007년 6월 1일 시행된 중국 신 파산법은 파산재산의 범위에 대하여 를 택하여 파산신청 수리 당시 채무자가 소유하고 있는 재산의 전부와 파산신청이 수리된 당시부터 파산절차 종결 전까지 채무자가 취득한 재산을 포함시켰으며 還取權·取得權·別除權·相計權 그리고 取消權과 무효행위제도에 대한 규정으로 파산재산의 범위를 규범화하게 하고 있다. 그리고 중국 파산법은 채무자의 파산재산의 변제순위에 대하여 대체적으로 파산비용과 공익채권, 근로자임금, 국가세금 그리고 일반채권의 순서대로 변제하는 것을 규정하고 있다. 입법과정에 논란이 많았던 담보물권과 임금채권의 변제순위 문제에 대하여 은행의 대표는 시장 거래의 안전과 질서를 유지하기 위하여 임금채권보다 담보물권을 먼저 변제하여야 한다는 주장을 가지는데 반해 노동조합 측은 중국이 개발도상국으로써 사회의 안정을 위하여 정책성 파산의 조치를 택하여 담보물권보다 임금채권을 먼저 변제하여야 한다는 견해를 가지고 있다. 논의 끝에 중국 신파산법은 이 법이 공포된 날 전에 발생한 임금채권은 담보물권 보다 우선 변제순위를 가지며 이 법이 공포된 날 후에 발생한 임금채권은 우선권이 없는 것으로 규정하였다.
3.
2010.04
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현대사회에서 스포츠는 건강과 행복을 향유하려는 인간에게 중요한 생활의 일부가 되었으며, 경제생활의 발전에 따라 여가생활을 향유하려는 문명사회의 기본적 요소가 되었다. 특히 우리나라에서 스포츠와 건강에 대한 관심은 경제향상으로 폭발적인 수요를 가져왔다. 또한 최근 주 5일제근무가 보편화도 여가와 건강에 대한 관심이 증가되는 요인의 하나가 되었다. 이러한 추세에 많은 여가활동 가운데 최근에 가장 급속도로 증가하는 스포츠로는 골프가 있을 것이다. 또한 예전과 달리 골프는 오늘날 귀족스포츠 내지는 부에 따른 스포츠가 아니라 대중스포츠로 자리 잡아 가고 있다. 이에 따라 전국에 골프장 수가 점차 증가되고, 그 정회원도 점차 증가하고 있다. 또한 최근에는 골프회원권이 하나의 투자목적물로 빈번하게 거래되고 있다. 이러한 상황하의 여러 통계에서도 알 수 있듯이 골프장의 상당수가 회원제로 운영되고 있기 때문에 회원제골프장을 중심으로 살펴보아야 할 것이다. 골프장의 종류는 그 내용에 따라 여러 형태로 나타나고 있는데, 그 중에서 우리나라에서 운영하는 골프장의 대부분은 예탁금제골프장이다. 예탁금제골프장을 사업주가 설립하는 이유는 사업 초기에 주식발행을 하지 않으면서 용이하게 자금확보를 할 수 있고, 또한 주식발행을 하지 않으므로써 이에 따른 경영간섭을 피하고, 상법상 제약을 회피할 수 있기 때문이다. 즉 우리나라에서 운영하고 있는 골프장의 대부분을 예탁금제골프장이 차지하고 있으며, 또한 법적 성질과 성격이 여러 요소와 혼재되어 있으므로 예탁금제 골프회원권의 법률문제가 발생하며 특히 상속이 문제가 되고 있다. 왜냐하면 단체성의 강약에 따라 상속성여부가 결정되기 때문이다. 본논문은 골프회원권의 법률문제와 상속문제에 대해 그 해석방법의 고찰은 중요하다고 생각한다.
4.
2010.04
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시효제도는 제도 자체적으로 여러 가지 논쟁거리를 지니고 있다. 그러나 취득시효제도는 우리나라의 역사적 특성과 관련하여 그 필요성이 부각되어 왔으며, 특히 해방과 6·25 등을 거치면서 소유자의 행방불명, 등기부의 멸실 등으로 등기와 현실의 점유상태가 불일치하는 현상이 빈번히 발생하여 그 필요성이 유지되어 오고 있다.그동안 우리 대법원은 취득시효와 관련한 방대한 판결례가 집적되어 취득시효와 관련된 다섯 가지 원칙을 다음과 같이 정립하기에 이르렀다. 첫째, 점유취득시효가 완성된 자는 등기 없이 원소유자에게 시효취득을 주장할 수 있다. 둘째, 점유취득시효의 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경되고 그 후 시효가 완성되면 새로운 소유자에게 등기 없이 시효취득을 주장할 수 있다.(등기명의의 변경으로 점유상태가 파괴되었다고 볼 수 없다) 셋째, 점유취득시효가 완성 된 후 그 등기 전에 제3자가 소유권 이전등기를 마쳤다면 점유자는 제3자에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 없다. 넷째, 세 번째 원칙에서 시효기간의 기산점을 실제보다 뒤로 정하여 소유권 이전등기 후에 취득시효가 완성하는 것으로 주장할 수 없다. 다섯째, 세 번째 원칙에서 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 다시 취득시효기간이 완성되는 경우에는 점유자는 소유자에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. 다만, 그 점유기간 중에 등기명의가 동일하고 소유자의 변동이 없어야 한다. 그러나, 위의 다섯 가지 원칙 중 두 번째 원칙과 다섯 번째 원칙의 단서내용이 서로 불일치하여, 1차 점유취득시효와 2차 점유취득시효를 서로 다르게 보고 있었다.대상판결은 기존의 판례가 정립해 놓은 다섯 가지 원칙을 따르면서도, 그 중 다섯 번째 원칙의 단서조항이 변경되어야 한다고 판결하고 있다. 즉, 1차 점유취득시효에서 요구하고 있지 않은 단서조항이 2차 점유취득시효에서는 요구될 근거가 없다는 것이다. 본 연구에서는 대상판결의 1차 점유취득시효와 2차 점유취득시효를 달리 볼 이유가 없다는 판결의 타당성을 찾기 위해 2차점유취득시효의 요건에 대해 알아보도록 한다.
5.
2010.04
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공공시설이라 함은 공공의 이용에 제공된 물건으로서, 직접적으로 행정목적 달성에 제공되는 것이라는 점에서 우선 강학상 공물에 해당한다. 또한 행정법은 공익실현을 최우선의 목표로 하기 때문에, 결국 행정법이 추구하는 공익실현의 물적 도구 개념이 바로 공공시설이라고 할 수 있으며, 시설물의 형태적 요소보다는 설치의 목적이 중요한 개념요소가 된다.공물이란 행정주체에 의해 직접 공적 목적에 제공된 유체물과 무체물 및 물건의 집합체를 의미하는 바, 민법상의 소유관계가 중요한 것이 아니라 비록 사법의 적용을 받는 물건이라도 일정한 관점과 일정 범위에서 공법상의 목적에 의해 제약을 받는다는 점에서 사물과 구별된다.영조물법인이란 공공서비스 경영목적의 공법상의 법인이라고 정의할 수 있는데, 공법에 의해 창설하는 인적·물적 시설의 총합체라는 조직적 개념에 공공서비스적인 측면을 부가시킨 것으로 이해할 수 있다. 영조물법인은 권리, 능력을 향유하는 법인체인데 반하여 공공시설이라 함은 공익을 만족시킬 목적에서 행해지는 공공토목공사의 결과로서 남게 되는 공공의 욕구에 할당된 단순한 구조물을 의미한다.한편, 프랑스에서 공기업이라고 하면 일반적으로 “전체적 혹은 부분적으로 사적인 소유나 경영의 지배를 피하여 국가나 지방자치단체의 다소 밀접한 감독을 받는 법인체의 회사”를 말한다. 이때의 법인격은 공법인, 사법인을 불문한다. 공기업이란 영조물과 마찬가지로 조직체의 관점에서 파악되어야 하며, 다만 기능적 관점에서 영조물과 차이가 날 뿐이다.공공시설의 개념은 방법론상으로는 강학상의 공물, 영조물, 공기업의 물적 요소들을 지칭하는 도구개념으로 사용될 수 있다. 이러한 경우, 영조물이나 공기업에 있어 조직법적 논의를 제외한 물적 요소에 관한 법적 문제에 대해 통일적 이해를 도모할 수 있게 된다.
6.
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배출권거래제도는 경제성과 유연성을 제공하는 제도이다. 즉, 비용경제적인 방법으로 오염배출량을 감소하게 된다. 배출권거래제도하에서 오염원인자는 ① 부여된(할당받은) 배출권량 수준의 준수, ② 부여된 배출권량 수준이하의 배출 및 이에 따라 발생한 잉여분의 타 오염원인자에게의 판매, ③부여받은 배출권량 수준 이상으로의 초과배출을 위한 매수 등의 방안을 선택하게 된다. 구체적으로, 배출권거래제도는 오염원으로 하여금 가능한 한 적은 비용을 들이면서 오염배출량을 감소토록 하고, 그에 따라 발생하는 잉여분을 타에 판매토록 유인하는 작용을 한다. 그리고 배출권거래제도는 오염물질의 총배출한도 및 이에 따른 배출권 점진적인 감소는 배출권의 취득가격을 상승시키고, 일정 시점에서는 배출권의 구입비용보다 배출을 줄이는 비용이 적게 되어, 급기야 개별오염원으로 하여금 오염배출의 감소를 선택하게 된다. 또한, 배출권거래제도는 정부에 의하여 시장에 부여된 오염총량을 가장 비용효율적으로 달성할 수 있도록 함을 주된 목적으로 하는 제도이다. 아울러, 배출권거래제도는 전통적인 명령규제방식보다 민주적인 의사결정 과정을 제공한다는 장점을 가지고 있으며, 배출권거래제도는 오염배출량을 감소하는 기술혁신을 끊임없이 조장한다. 잉여분을 타에 판매하는 것은 기업의 이익을 의미하는바, 그 판매는 오염배출량을 저감시키는 연구개발, 기술 및 자본투자를 촉진하게 된다. 우리나라는 배출권거래제도와 관련하여 대기오염이 심각한 수도권지역의 대기환경을 개선하기 위하여 2003년 12월 31일 제정된 수도권대기환경개선에관한특별법이 있으며, 2010년 1월 13일 제정된 저탄소녹색성장기본법이 있다. 특히, 수도권대기환경개선에관한특별법에 있어서는 배출허용총량의 이전이 금지되는 오염물질 등의 확대, 배출허용총량의 할당 및 배출권거래의 이전 절차와 방법 등에 있어서 경매를 통한 배출허용총량의 할당 및 이전, 자발적인 사업자의 참여 조장 등의 거래시장의 활성화 확대가 요구된다. 그리고, 저탄소녹색성장기본법의 원활한 시행을 위해서는 적용대상 오염물질, 적용대상 사업장 또는 적용 대상지역, 탄소거래소 설치 등에 대한 제도(규정화)화가 선행되어야 한다. 그 다음 배출권거래가 원활히 이루어질수 있도록 거래시장의 활성화가 이루어져야 하며, 국제시장과의 연계방안을 적극 고려해야 할 것이다. 그리고 온실가스 배출저감을 위한 과학적인 조사·연구, 회수·재사용 및 대체물질의 개발 등의 시책을 강구하여야 한다.
7.
2010.04
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이나 償還優先株式의 발행 및 인수에 관한 新株引受契約書에 ‘償還權’의 행사에 관한 내용 뿐만 아니라 '償還權 이외‘의 권리인 ‘풋옵션(Put Option)’이나 ‘콜옵션(Call Option)’조항이 추가로 약정되어 있는 경우가 있다. 이러한 경우에, 新株引受人인 투자자가 그러한 풋옵션(Put Option)이라는 約定上의 권리를 행사하여 발행회사가 自己發行株式을 취득하게 되는 경우에, 이는 계약당사자들 사이의 約定上의 권리의 행사에 따른 것이므로, 관련 법률에 근거 규정이 명시되어야만 포섭가능성이 있는 것으로 해석되는 商法 제341조 제5호(‘주주가 주식매수청구권을 행사한 때’)에 포섭하는 것으로 해석하기는 어려울 것으로 보인다. 그러나, 이와 같은 自己株式取得 결과를 허용하더라도 自己株式 취득을 금지하는 취지에 반하지 않는다는 점, 償還株式의 경우에는 그 본래적, 개념적 특성으로서 償還에 따른 발행회사의 自己株式의 취득이 개념적으로 전제가 되어 있어 商法에서도 償還株式의 ‘償還’에 따른 自己株式의 취득을 명문으로 허용하고 있다는 점(商法 제341조 제1호) 등을 감안하면, 위와 같은 풋옵션(Put Option)이라는 約定上의 권리행사에 따라 발행회사가 自己發行株式을 취득하게 되는 경우에도 商法 제341조 제1호(‘주식을 소각하기 위한때’)에 해당하여 自己株式의 취득이 허용되는 것으로 적극적으로 해석하는 것이 타당한 것으로 보인다.
8.
2010.04
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오늘날 직무발명에 있어 종업원에 대한 정당한 보상은 기업 경영에 있어 중요한 지적재산권 관리의 문제이다. 우리나라 발명진흥법은 직무발명에 대한 권리를 발명자인 종업원에게 부여하고 있고 사용자에게는 직무발명에 대해 무상의 통상실시권을 인정하여 사용자와 종업원간의 이익형평을 추구하고 있다.한편 사용자가 전용실시권을 하고자 하는 경우에는 종업원에게 무상이 아니라 유상으로서 정당한 보상을 하도록 한다. 이 때 발명진흥법 제15조 제3항의 “사용자 등이 얻을 이익”은 정당한 보상에 있어서 중요한 기준이 될 수 있다. 누가 발명자 또는 공동 발명자로서의 자격이 있는가를 결정하기 위해서는 무엇이 발명되었는가도 중요하고 그러한 발명품의 공정과정은 종종 복잡한 과정이라고 할 수 있다. 특히 발명 과정의 각각 요소들은 최종 발명품에 기여할 수 있다. 직무발명은 특허의 출원이 되었는가 여부와 상관없이 사용자가 종업원 등을 존중하여야 하는 부분으로 이해되어 왔다. 이러한 이해는 사용자와의 고용관계로 인하여 협상능력이 떨어지는 종업원 등이 자신의 법령상 권리를 사용자에게 착취당하지 않도록 하기 위한 본 규정의 입법취지로 인한 것이다. 뿐만 아니라 발명진흥법 제10조 또는 제15조는 사용자의 통상실시에 있어서는 무상으로 하지만, 전용실시에 있어서는 정당한 보상을 고려하도록 명문화하고 있다. 그러나 발명진흥법 제15조 제3항의 ‘사용자 등이 얻을 이익’은 그 해석에 따라 사용자 또는 종업원에게 정당한 보상이 될 수도 있고 그렇지 않을 수도 있다. 직무발명에 있어 ‘사용자 등이 얻을 이익’은 발명진흥법의 문리적 해석과 일본 판례의 해석을 통하여 정의내릴 수 있다. 그리하여 ‘사용자 등이 얻을 이익’은 단순히 발명을 실시하는 것에 의하여 사용자가 받아야 하는 이익을 가리키는 것은 아니고, 그것을 초과하여 특허 등을 받을 수 있는 권리를 승계하여 발명의 실시를 독점하는 것에 의하여 받아야 하는 이익이라고 할 수 있다.
9.
2010.04
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과학기술이 발달함에 따라 정보통신의 대표적인 유형으로서 인터넷이 등장하게 되었으며, 인간에게 많은 편의를 제공하고 있다. 초기의 인터넷은 단순 정보 검색과 상호간의 의사소통의 수단으로서 이메일이 주 역할을 수행한데 반하여, 현재는 포털사이트의 역할이 다양하게 이루어지고 있다. 특히, 포털사이트의 역할 중 이용자에게 뉴스를 제공하는 기능은 그 언론성의 여부에 따라 포털의 법적지위에 영향을 미치는 단계에 이르고 있다. 우리나라의 경우, 종래에는 포털사이트의 뉴스제공에 관하여 기존 언론사의 뉴스를 제공받아 이를 인터넷을 매개로 이용자에게 전달하는 뉴스전달자로 보아, 언론관계법으로부터 배제하여 왔다. 그러나 최근에는 포털이 사회에 미치는 영향력이 상당할 뿐 만 아니라 몇 몇 포털 사이트는 자체 기사편집 및 작성을 하고 있는 바, 더 이상 단순한 전달자가 아닌 언론으로서의 역할을 지니고 있는 것으로 판단하고 있다. 따라서 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률」(일명‘언론중재법’)에 의하여 ‘인터넷뉴스제공자’로서 규제의 대상이 되고 있다. 언론중재법에 의하면 인터넷뉴스제공자는 언론사로부터 뉴스를 제공받아 이를 인터넷을 통하여 매개하는 제공자를 의미한다. 하지만 이와 같은 인터넷뉴스제공자의 경우, 정의에 의하여 자체 제작 뉴스는 포함하지 않는 바, 이는 언론중재법의 대상이 되지 않음에 따라 언론중재위원회의 규제 대상에서 제외된다는 문제점을 지니고 있다. 따라서 이와 같은 문제점을 해결하기 위한 법적 방안이 마련되어야 하는바, 신문법의 개정을 통하여 인터넷신문에 포털 뉴스서비스를 포함시키는 방안이 제시가능하다. 다만, 자체 제작 기능과 언론사의 뉴스를 매개하는 기능에 대하여는 그 책임의 정도가 다를 수 있는 바, 이를 구분하여 그 기능에 따른 적절한 제재가 이루어질 수 있도록 법적 개선이 이루어져야 한다. 뿐만 아니라 향후에는 인터넷을 이용한 뉴스서비스라는 점에서 인터넷의 특성에 따라 명예훼손과 표현의 자유간의 관계를 고려한 적절한 법적 규율방안 논의가 이루어져야 한다.
10.
2010.04
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콘텐츠의 경쟁력이 국가의 미래를 좌우하는 시대가 현실화되고 있다. 영화나 음악, 게임 등의 저작물은 이미 국가간 주요 교역 대상이 되어 있다. 우리는 IT강국의 인프라를 갖추고 때맞춰 ‘한류’ 열풍을 통한 문화 수출국으로의 진입을 시도하고 있다. 문화콘텐츠가 우리의 경제에 커다란 도움을 줄 것이라 기대하는 바도 있다. 실제로 우리나라의 문화산업은 최근 5년간 연평균 30%를 상회하는 성장률을 보여주었고 중국과 동남아 등지에서는 한국 콘텐츠에 대한 수요가 상당하다. 하지만 불법 이용률이 80%를 상회하고 있는 것이 또한 어두운 이면이다.이에 해외 저작권보호를 위해 우리나라는 중국 북경과 태국 방콕에 사무소를 개설하고 연평균 3억내외의 예산을 배정하고 있다. 앞으로 해외 저작권보호정책을 적극적으로 수행하려고 준비하는 입장에서, 앞서 관련 정책을 수립하고 시행해온 선진국의 사례는 도움이 된다. 특히 일본은 같은 아시아권 국가로 우리와 법현실에 유사점이 크다는 점에서 많은 시사점을 준다.본고에서는 일본이 문화수출국으로 전환된 이후, 지적재산입국을 기치로 내세우고 시행한 해외 저작권 산업 정책을 전반적으로 살펴보고 콘텐츠해외 유통 촉진기구의 활동을 위주로 불법 복제 단속뿐만 아니라 해외 제도 조사 연구, 현지 기관·기구와의 협력, 콘텐츠 사업자들을 대상으로 한 교육 홍보 활동 등을 살펴보았다. 이를 통해 우리가 시행착오를 줄이고 참고하여 발전시켜 나갈 수 있는 대안들을 찾아보고자 하였다.
11.
2010.04
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2007년의 개정소년법은 소년범죄에 대한 강경책과 검사선의주의의 강화를 특징으로 하는데, 소년의 연령이 12세 이상 20세 미만에서 10세 이상 19세 미만으로 바뀌었다는 것이 가장 중요한 개정내용이다. 개정소년법은 개정의 주된 이유로 소년범죄가 높은 재범률을 보이고 있는 가운데 흉포화와 저연령화의 경향을 보이고 있다는 것을 들고 있다.이 글은 소년범죄에 대한 이러한 진단이 옳은 것인지 분석하여 비판하고 있다. 그 결과 적어도 2003년-2007년 동안 소년범죄의 경향으로부터, 소년법 개정의 주된 이유로 제시된 소년범죄의 흉포화, 저연령화, 높은 재범율 등과 개정소년법 사이에 연관성을 발견하는 것은 어렵다고 본다.
