간행물
가천법학 KCI 등재 Gachon Law Review 嘉泉法學
- 발행기관 가천대학교 법학연구소
- 자료유형 학술지
- 간기 계간
- ISSN 2005-7075 (Print)
- 수록기간 2008 ~ 2024
- 주제분류 사회과학 > 법학 사회과학 분류의 다른 간행물
- 십진분류KDC 360DDC 340
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제7권 제3호 (2014년 9월) 9건
1.
2014.09
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프랑스의 월권소송은 우리나라의 취소소송에 상응하는 것이고 프랑스의 완전심리소송은 우리나라의 당사자소송에 상응하는 것인데, 일방적 행정행위는 월권소송의 대상이 되고 행정계약은 완전심리소송의 대상이 된다. 행정계약의 체결과 집행을 위한 행정청의 제반조치는 월권소송의 대상이 된다. 계약 체결 전에 존재하는 모든 행위와 계약의 이행, 변경 또는 해지와 관계되는 계약체결 후의 모든 행위를 분리행위로 여긴다. 행정계약에서 분리행위의 개념이 도입된 것은 Martin 사건이다. 꽁세이데따는 Martin 사건에서 일방적 행위의 개념을 인식했고 행정계약에서 분리행위의 개념을 도입했다. 꽁세이데따는 이 사건에서 월권소송의 대상이 될 수 있는 분리행위로 받아들였다. 행위의 고유한 하자가 있어 분리행위가 되어 취소된다고 해도, 계약이 자동적으로 무효가 되지는 않을 것이다. 월권소송에 있어 분리행위로 될 수 있는 것은 행위의 불법, 형식의 하자의 존재, 또는 절차의 하자에 제한된다. 소송참가인은 분리행위의 취소에 따라 계약이 유지될 수 없다고 여기면 계약 무효를 담당하고 있는 판사에게 청구하기 위해 완전심리소송을 이용한다. Société Tropic Travaux Signalisation 사건에서 탈락한 경쟁자가 계약을 체결할 때로부터 계약 체결전의 행위에 대해 월권소송을 제기하는 것이 허용되지 않았다. 이 소송은 완전심리소송과 관련된 소송으로 계약의 제3자가 계약의 유효성을 직접 다툴 수 있는 새로운 유형의 소송이다. 완전심리소송을 선택한 것은 계약의 계속성을 위한 것이다. 계약에 대한 소송의 길을 여는 것은 일단 계약이 체결되면 적어도 계약체결 전의 행위에 대해 분리행위의 단계를 없애는 효과를 갖는다. 제3자가 계약 체결의 행위로부터 잠재적으로 권리가 침해된 때로부터 제3자는 계약의 취소를 청구할 가능성이 없다. 이러한 변혁은 분리행위의 확인과 소송의 구별과 관련되는 판례 사이에 존재하는 관계의 결과이다. 계약에 대한 객관적 소송을 인정하는 것은 계약영역에서 분리행위 이론의 적용을 완전히 침해하는 것이 아니라 계약의 이행조치 영역에서 그것을 묶어두게 될 것이다. 계약에서 분리된 행위로 보아 취소판결을 해도 취소의 효과가 나타나는 것은 행정기관의 의사와 관계가 있으므로 취소의 효과가 나타나지 않을 수도 있다. 취소의 효과를 나타내기 위해 판사는 행정기관에 대해 간접강제 결정에 따른 배상금 지불판결과 이행명령 권한을 행사한다면 계약취소의 효과를 나타내는데 큰 기여를 할 것이다. 그러나 우리나라는 프랑스식의 이행명령 제도를 인정하고 있지 않은데 우리나라도 계약에서 분리된 행위에 대한 취소판결을 할 때 취소의 결과를 끌어내기 위해서는 판사에게 이행명령 제도를 인정해야 할 것이다.
2.
2014.09
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이 논문은 그 제목을 ‘북한지역에서 외국인 및 외국법인의 토지이용과 관련한 법적 문제’이라고 정하였다. 현재의 남북한이 장래에 통일을 할 경우에 제도적 통합과정에서 통일한국의 토지제도를 어떻게 재편하여야 하는지, 그리고 그러한 재편과정에서 무엇을 고려하여야 하는지를 논리적으로 검증하는 것은 중요한 의미가 있기 때문이다. 물론 장래에 어떠한 문제가 발생할 것인지를 현재의 시점에서 정확하게 예측할 수는 없다. 그러나 그것이 사회질서를 규율하는 제도라고 한다면 불합리한 결과가 발생되지 않도록 그 위험성을 최소화할 수 있는 방법이 모색되어야 한다. 특히 토지제도는 새롭게 창출되는 제도가 아니고, 인류의 역사와 함께 발전되어 온 제도라는 점에서 종래에 발생한 문제점들을 면밀하게 파악한다면, 장래에 정립될 법제도는 보다 합리적이고 실질적 정의에 합치될 수 있다. 통일한국이 합리적으로 토지제도를 재편하기 위해서는 과거의 토지제도의 역사적 전개과정이 고려되어야 한다. 한 가지 유념하여야 할 것은 남북한의 통일은 분단의 아픔을 더 이상 후세에게 물려주지 말아야 한다는 민족통합의 차원에서, 그리고 통일이후의 북한경제의 활성화를 통하여 국가전체의 경쟁력을 상승시키고자 하는데 그 주된 목적이 있는 것이다. 따라서 남한 헌법상의 재산권 보장규정을 통일이라는 사회변혁상황에 그대로 대입하여 원소유자의 권리회복문제를 논의할 필요는 없다고 생각된다. 더욱이 남북한이 분단이후부터 현재에 이르기까지 각각의 지역에서 정부를 수립하여 규범력있는 통치권을 행사하고 있다는 점과 국제사회에서 양자가 국제법 주체로서 평가받고 있다는 점, 특히 과거의 토지몰수행위의 목적이 불합리한 토지집중현상을 해소하기 위해서 이루어졌다는 점을 고려한다면, 대등한 당사자의 관계에서 합의통일을 하는 것이 논리적으로도 타당하다고 생각된다. 따라서 분단 이후에 남한을 물론이고 북한에서 이루어진 토지제도의 정립행위도 모두 유효하다는 전제 위에서 통일한국의 토지제도를 재편하는 것이 타당하다.
3.
2014.09
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부동산에 관하여 상사유치권이 성립되는 것을 일응 전제로 하여, 상법 제58조상의 명시적인 상사유치권의 성립요건과는 별개로 상사유치권 성립 당시에 이미 채무자 소유의 부동산에 대하여 제3자의 선행 저당권이 설정되어 있었던 경우에, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부가 문제된다.이와 관련하여 대상판결은, 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 포함하고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다고 하면서 선행 저당권은 유치권에 우선하여 보호되어야 한다고 판시하였다.검토컨대 피담보채권과 유치목적물 간의 개별적 견련성이 인정되는 경우에도 다른 성립요건들이 구비되는 한 상사유치권의 성립이 가능하다고 할 것인 바, 상사유치권의 전체적인 취지, 즉 상인간의 거래에서 신속하고 편리한 방법으로 담보를 취득하게 하는 활성 취지와 피담보채권의 모든 상사채권으로의 무한정 확장 가능성에 따른 제한 취지라는 양자 사이의 적절한 균형성을 고려하고, 상법에서 규정하고 있는 객관적인 문언 이상으로 상사유치권을 민사유치권 보다 차별하여 불리하게 해석할 합리적 근거는 없으므로, 대상판결에서의 판시 법리는 피담보채권과 유치목적물 간의 일반적 견련성만 인정되는 형태로 상사유치권이 성립한 경우에 한정하여서만 타당하다고 할 것이다.
4.
2014.09
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경쟁법의 목적에 관한 논쟁은 주로 미국과 EU을 중심으로 이루어져 왔는데, 특히 미국에서 전통적인 하버드 학파(Harvard School)의 이론체계를 반박하면서 1970년대에 등장한 시카고 학파(Chicago School)는 효율성이 경쟁법을 비롯한 모든 경제 관련 법의 유일한(exclusive) 목적이 되어야 한다고 주장하였다. 그러한 영향 하에, 오늘날 우리나라를 비롯한 여러 주요 경쟁법제에서 ‘효율성’은 법의 목적을 응축해 놓은 개념이자 주요 금지규제의 위법 여부를 판단하는 기준으로 자리잡아 가고 있다. 경쟁법의 목적으로서 유력하게 논의되고 있는 효율성이 과연 법 목적으로서 적절한 개념인지를 판단하기 위해서는, 효율성 개념의 정의와 전제, 그리고 그것이 갖는 함의에 대해서 면밀하게 살펴볼 필요가 있다. 효율성 개념이 법 목적으로 수용된다고 할 때 제기되는 문제점에는 다음과 같은 것들이 있다. 효율성 개념은 ‘경제적 인간’과 ‘완전경쟁’이라는 추상적이고 불완전한 전제에 기반한 것으로서, 일정한 행위 혹은 의사결정으로 인하여 영향을 받게 되는 자가 구체적으로 어떠한 조건에 놓여 있는지, 구체적으로 자신의 의사를 관철할 수 있는 정신적 혹은 경제적 능력이 있는지 등과 같은 사실관계는 전적으로 사상(捨象)되고 있기 때문에, 이러한 논증은 현실에서 제기되는 문제를 ‘구체적으로 타당하게’ 해결한다는 법적 논증의 목적이 맞지 않을 뿐 아니라 복잡한 현실에 단독으로 또한 직접적으로 적용되기에는 부적합하다. 또한 Pareto 효율성, Kaldor-Hicks 효율성, 부의 극대화 모두 자원이나 권리의 배분 문제에 대해서 중립적이지 않다. 최초의 자원배분이 여하하든지 간에 효율성을 달성할 수 있다고 하지만, 문제는 최초의 자원배분 상태에 따라서 효율성 도달 이후의 자원배분 상태가 결정될 뿐 아니라, 경우에 따라서 자원배분의 불평등 정도가 더욱 심화될 수 있다는 것이다. 따라서 효율성 혹은 부의 극대화를 목적으로 하는 경쟁법의 집행은, 경쟁에 참여하는 사업자들간에 존재하는 경쟁조건에 있어서의 차이가 경쟁과정을 통하여 더욱 심화되도록 할 가능성이 크다. 이러한 결과는 법정책적으로도 납득하기 어려울 뿐 아니라 윤리적·도덕적으로도 납득하기 어려운 것이다. 오히려 경쟁법의 역사를 돌이켜보면 실제로 부의 극대화와 같은 효율성 이외에 공정성이나 분배적 정의와 같은 목적들이 중요한 지침이 되어 왔음을 알 수 있다.
5.
2014.09
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현행 우리나라 중재법은 국제연합 국제상거래법위원회(UNCITRAL)의 1985년 ‘국제상사에 관한 모델법’(UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration)을 전면적으로 수용하면서 형식적으로는 국제적 규범으로서의 중재법을 가지게 되었다고 할 수 있다. 그러나 우리 중재법이 상거래에 국한된 중재법이 아니고 위 모델법이 채택 된 시기에는 정보통신기술이 현재에 이르는 것을 상상조차 힘들었던 시기였고, 변호사법 등에 의한 국내중재의 억제 등 우리나라의 상황을 참작하였다고 보기 어렵다. 이 논문에서 중재의 중대한 장점인 신속성과 경제성 나아가 갈등감소의 이익을 박탈하여 버리는 중재판정의 집행절차에 대하여 검토하여 보고자한다. 중재제도가 우리보다 활성화된 다른 국가의 경우를 비교법적으로 살펴 현재 국내중재의 집행절차의 문제점을 살피고 그 해결책으로서의 입법론 또는 해석론을 살펴보았다. 우리 중재법은 중재지를 기준으로 중재지가 우리나라인 국내중재와 중재지가 외국인 외국중재를 구별하고 있을 뿐이다. 중재의 활성화 특히 국내중재의 활성화를 위해서는 이를 세밀하게 구분하고 승인 집행의 절차도 국내중재판정의 승인집행은 외국중재판정보다 간이한 절차에 의하여 이루어져야 한다. 일응 선진국은 국내중재판정의 집행에 대하여 대부분 변론없이 결정, 명령, 허가와 같은 간이한 절차에 의하거나 사실상 집행권원으로 인정하는 국가도 있다. 우리 중재법은 제35조에서 이미 중재판정이 확정판결과 효력이 같다고 천명하고 있다. 또한 제38조에 의하여 제36조 제2항의 사유가 없으면 집행되어져야 한다는 것도 명시하고 있다. 그런데 위 취소사유에 의하여 중재판정의 취소를 구하는 자는 중재판정의 정본을 받은 날부터 3개월 이내에 제기하여야하고 이는 제척기간임은 의심의 여지가 없다. 따라서 판정서 정본이 송달 된 이후 3개월이 경과하였다면 국내중재판정에 대하여는 더 이상 심리할 이유나 명분이 없다. 생각건대 당사자의 신청에 의하여 법원이 중재법 제32조 제4항에 의하여 보관된 중재판정원본과 그 송부사실을 증명하는 서류 등에 의한 심사를 거쳐 집행문을 부여한다. 위 제척기간이 도과하지 않은 경우에는 집행절차도중 중재판정 취소의 소송이 제기되면 집행정지, 집행문부여에 대한 이의 신청이나 이의의 소를 제기하여 혹여 발생할 부당한 집행에 대한 구제가 가능하기 때문이다. 이는 법률의 제정이나 개정 없이 현행법으로 가능하므로 이는 법적용 또는 해석의 문제일 뿐이다.
6.
2014.09
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오늘날 공직사회의 투명성과 공무원의 청렴성에 대한 국민들의 사회적 기대감은 매우 높다. 그러나 여전히 공무원에 대한 사회적 인식은 업무와 관련하여 사회적 특정계층으로서 뇌물수수의 대상으로 여겨지고 있다. 이러한 사회적 인식을 반영하여 지난해 국민권익위원회에서 ‘부정청탁 금지 및 공직자의 이해충돌방지법(이하, 부정청탁금지법)(안)’을 입법예고하였다. 하지만 필자는 뇌물범죄를 굳이 특별법으로 입법예고하는 것은 정치적 영향에 의한 특별법 만능주의로서 바람직하지 않다고 생각된다. 오히려 공직자의 부패방지를 위해서는 형법적 측면에서 접근하는 방안이 근본적인 해결책이 될 수 있다고 생각된다. 이러한 측면에서 필자는 우선적으로 ‘부정청탁금지법(안)’에서 의미하는 직무관련성 또는 대가성 없는 금품수수의 의미가 형법상 뇌물죄의 적용범위에 포섭될 수 있는지를 살펴보았으며, 아울러 판례의 입장을 분석하여 뇌물의 의미와 뇌물죄 성부의 판단기준에 대하여 검토를 하였다. 그 결과 ‘부정청탁금지법(안)’에서 제시하는 부정청탁, 금품수수, 공직자의 이해충돌 등은 뇌물과 유사한 성격을 지니고 있기 때문에 뇌물의 개념으로 포섭될 수 있다고 판단된다. 그리고 뇌물죄 성부의 판단기준으로서 직무관련성이 인정되면 대가관계는 필요 없다고 생각된다. 아울러 명확하게 뇌물죄의 객체에 이익이 포함되도록 하는 입법적인 보완이 필요하다고 생각된다. 특히 필자는 공직자의 대가없는 뇌물의 문제에 대한 효과적인 해결방안으로서 ‘부정청탁금지법(안)’의 입법적 취지를 고려하여 동법 제8조 제1항의 구성요건 가운데 ‘사실상의 영향력’을 원용하여 형법 제129조 제1항에 “공무원 또는 중재인이 그 직무와 관련하여 사실상의 영향력으로서 뇌물이나 그 밖의 이익을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.”라고 규정하는 입법적 개선방안을 제시하고자 한다. 만일 이와 같이 뇌물죄의 규정을 입법하게 되면 뇌물은 직무관련성을 가지게 될 뿐이고, 직무행위와 관련하여 대가관계까지 필요하지 않게 된다. 그리고 뇌물죄의 객체에 이익이 포함되기 때문에 더 이상 뇌물에 대한 해석은 논란이 되지 않을 것이며, 아울러 대가 없는 뇌물의 문제도 해결될 수 있을 것이라고 생각된다.
7.
2014.09
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2013년 기업결합 건수는 총 585건으로 평년과 비슷한 수준을 유지하였다. 그런데 외국 기업 간 기업결합이 증가해서, 기업결합 금액은 165.2조 원으로 2012년에 비해서도 증가했다. 기업결합의 방법은 주식취득(218건, 37.3%), 합병(157건, 26.8%), 합작회사설립(95건, 16.2%), 임원겸임(61건, 10.4%), 영업양수(54건, 9.3%)의 순이었다. 기업결합의 방법은 혼합형 기업결합(333건, 56.9%), 수평형 기업결합(196건, 33.5%), 수직형 기업결합(56건, 9.6%)의 순이었다.혼합형 기업결합이 수평ᆞ수직형 기업결합보다 훨씬 많이 발생하고 있는 이유는 기업들이 혼합형 기업결합을 하여 사업다각화를 할 수 있고, 이로 인해 새로운 사업에 진출함으로써 수익을 얻을 수 있기 때문이다. 이처럼 혼합형 기업결합이 가장 많이 발생함에도 불구하고, 우리나라에서 지금까지 혼합형 기업결합의 경쟁제한성이 문제시되어서 규제된 사례는 하이트-진로 간 기업결합, 에스케이(SK) 텔레콤-하나로 텔레콤 간 기업결합 두 건에 불과한 것으로 파악된다. 이는 혼합형 기업결합이 수평형 또는 수직형 기업결합에 비해 경쟁제한 폐해가 상대적으로 적기 때문에, 공정거래위원회의 규제를 덜 받고 있다. 이러한 이유로 혼합형 기업결합은 수평형 또는 수직형 기업결합에 비하여 관심을 덜 받고 있다. 그러나 기업이 수익을 창출하거나 새로운 사업에 진출하기 위해 혼합형 기업결합을 하는 사례가 앞으로도 많을 것이기 때문에, 혼합형 기업결합을 살펴볼 필요가 있다고 본다.이에 본 논문은 기업결합 통계 등을 포함한 기업결합 개관, 혼합형 기업결합 심사기준, 혼합형 기업결합 사례 등을 살펴보았다. 이와 함께 (혼합형) 기업결합 관련 규정의 문제점 및 개선방안을 제시하였다. 이 논문을 통하여 (혼합형) 기업결합 관련 규정이 정비가 잘 될 것을 기대해본다. 관련 규정이 명확하고, 구체적이어야 공정거래위원회가 경쟁을 제한하는 혼합형 기업결합을 규제할 수 있고, 이를 통하여 공정한 거래질서가 확립될 수 있을 것이다.
8.
2014.09
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현대사회에서 기업은 새로운 기술개발에 많은 투자를 하고 있으며, 이를 통하여 국가산업발전의 원동력 역할을 하고 있다. 그러나 막대한 투자를 통하여 개발한 기업의 기술은 정당한 거래가 아닌 부정한 방식을 통한 유출이 끊임없이 발생하고 있다. 이러한 산업기술유출은 기업의 생존을 위협할 뿐만 아니라 국가산업에도 영향을 미칠 수 있는 중대한 범죄유형이다.현재 산업기술유출에 대한 수사는 경찰, 검찰 그리고 국가정보원이 담당하고 있으며, 주도적인 역할을 국가정보원이 담당하고 있다. 그러나 국가정보원은 기관의 특성상 산업기술유출범죄의 수사권을 가지고 있지 않으며, 기관 자체의 수사 자료를 경찰 또는 검찰로 통보하는 것으로 마무리하고 있다. 이와 같은 현행의 산업기술유출범죄 수사체계는 국가기관들, 즉 경찰, 검찰 그리고 국가정보원 사이의 유기적 협력관계가 필요하다. 또한 국가는 산업기술유출범죄에 적합한 대응체계를 구축하고, 기업과의 유기적 협의관계를 유지할 수 있는 방안을 마련할 필요도 있다.특히 산업기술유출범죄 수사를 함에 있어서 수사기관은 독자적으로 증거를 수집하여 수사를 진행하는 것이 상당히 어렵다는 것이 현실이다. 이러한 현실임에도 불구하고 산업기술유출범죄 수사는 국가정보원과 검찰 그리고 경찰이 각각 독자적인 정보를 수집하고, 이에 근거하여 수사를 진행하고 있다. 범죄에 대한 수사의 주체가 하나가 아닌 여러 곳으로 분산되어 있어 수사의 효율성을 저해하는 요소로 작용될 수 있다. 따라서 이와 같은 문제를 해결하기 위하여 수사전문 인력의 확보와 함께 통합적 관리 가능한 전문수사기관을 설치하여 산업기술유출범죄 발생에 대한 예방활동을 비롯하여 발생한 범죄에 대한 실체진실발견을 위한 수사활동을 하여야 할 것이다. 그리고 전문수사기관을 중심으로 한 수사활동뿐만 아니라 산업기술유출범죄 유관기관, 즉 산업통상자원부 무역위원회, 지식재산위원회 등과의 유기적 협력과 대응을 할 수 있는 체계를 구축할 필요도 있다.
9.
2014.09
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약관규제법은 사업자에 의하여 일방적으로 작성된 계약내용에 의하여 고객이 부당하게 불리하게 취급당하는 것을 방지하기 위한 목적으로 제정되었다. 따라서 이러한 목적을 실현하기 위하여 모든 약관규제법의 규정을 해석해야 하며, 약관의 개념도 이러한 목적 하에서 고찰해야 한다. 결국 약관의 개념은 사업자가 계약의 내용을 정하기 위하여 사전에 마련하기만 하면 충족되는 매우 넓은 개념으로 이해하여야 한다. 그리고 그 존재는 고객이 증명해야 하지만, 전문적인 시장참가자에 의하여 다수 계약의 체결을 위하여 마련한 것으로 보이면 사실상 약관으로 추정된다. 따라서 오히려 사업자가 반증을 통하여 약관이 아니라는 점 또는 개별적인 흥정에 의한 개별약정이라는 점을 증명해야 한다.약관의 개념은 되도록 넓게 해석되어야 하고 그 증명도 쉽게 인정되어야 하며, 그 존재를 부정하려고 하면 사업자에 의한 증명이 엄격히 이루어지도록 해야 할 것이다. 이러한 개념의 해석 및 증명을 요구하는 것이 약관규제법의 입법취지를 최대한 발휘하도록 하게 하는 것이다.
