간행물
가천법학 KCI 등재 Gachon Law Review 嘉泉法學
- 발행기관 가천대학교 법학연구소
- 자료유형 학술지
- 간기 계간
- ISSN 2005-7075 (Print)
- 수록기간 2008 ~ 2024
- 주제분류 사회과학 > 법학 사회과학 분류의 다른 간행물
- 십진분류KDC 360DDC 340
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제3권 제2호 (2010년 8월) 13건
1.
2010.08
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향후 우리나라의 저경제성장 움직임을 고려할 때 고령인구의 소득격차는 더욱 커질 전망이다. 따라서 은퇴 이후 생계자금을 유지·확보하는 것이 개인차원은 물론 사회·경제적으로도 중요한 정책목표가 된다. 금융정책과 금융제도를 통해 은퇴자금을 확보하도록 지원하는 것은 국민 개개인의 재정부담 뿐만 아니라 국가재정측면에서도 의미가 크다. 우리나라의 경우 다른 국가들에 비해 고령화의 속도가 매우 빨리 진행되고 있음을 고려할 때 금융정책과 금융제도를 통해 은퇴자금을 확보할 수 있도록 체계적이고 종합적으로 지원하는 것은 매우 중요하고 시급하다 할 것이다. 그러나 최근 투자자와 금융회사간에 집단적 분쟁이 빈번히 제기되고 있음은 우려할만한 상황이라 할 것이다. 더우기 2009년 2월부터 증권등 금융투자상품과 금융서비스에 대한 규제를 대폭 완화하는 것을 골자로 한 새로운 금융규제법인 이른바 『자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 “자본시장법”으로 약칭)』이 발효되어 현재보다 더욱 복잡하고 이해하기 어려운 금융투자상품들이 대거 출시될 예정이어 분쟁의 가능성은 갈수록 커질 전망이다. 반면, 현행 금융규제법제 특히 자본시장법에 의해 전통적으로 고질화된 금융분쟁들이 사전적으로 예방되고 근절될 수 있을지는 다소 의문이다. 무엇보다 자본시장법이 高齡社會를 대비한 금융소비자보호법제라고 하기는 다소 의문이 있기 때문이다. 수요자의 구조와 규제환경이 변화된 상황에서 전통적으로 투자자보호장치로 기능해 왔던 투자관련 정보의 제공이라는 방식만으로 투자위험에 대한 책임이 금융소비자에게 전가되는 현행 법제는 개선의 여지가 있다. 이러한 보호시스템은 기본적으로 금융투자상품에 대해 그 위험과 구조를 금융소비자가 충분히 이해하고 해당 위험을 수용할 의지가 있을 때에만 가능하다. 따라서 상품과 서비스의 복잡·복합화로 인해 이해의 부족과 위험수용을 기대하기 어려운 금융소비자에게 정보제공을 담보하는 장치를 비중있게 두기보다는 상품의 권유자·판매자로 하여금 신임관계(fiduciary relationship)에 기초하여 투자자에게 良質의 適合한 상품을 제공하게 하는 장치들의 충실화가 보다 효과적이기 때문이다. 또한 적합성원칙 판단시 은퇴 이후 자금에 부합하는지 여부가 고려될 필요가 있다. 따라서 고령사회로의 빠른 진전을 고려할 때 최근 전세계적으로 발생한 금융위기 발발과 그에 따른 저경제성장가능성을 예상해볼 때 국민들의 자산운용수요와 구성에 막대한 영향을 미칠 것으로 보이는바 자본시장법 또한 고령사회에 부합하는 법제로 정비될 필요성이 있으며 금융감독기관 및 금융회사 또한 이에 대비할 필요가 있다.
2.
2010.08
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본 논문은 해상운송인의 면책사유와 관련한 2004년 대법원 판결에 관한 해석론을 피력하면서 항해과실 면책을 그대로 존속시켜야 하는지에 관하여 논하고 있다. 대법원 판결에서의 쟁점은 해상운송인의 면책사유 중 특히 항해과실 면책에 관한 가부를 쟁점으로 하는 것이었다. 법원은 사안에서의 사고가 상법 제795조 제2항 소정의 항해과실 의한 사고이므로 운송인에게 손해배상책임을 지울 수 없다고 판시하고 있는데, 이에 관하여는 재검토가 필요하다고 본다. 우리 상법은 항해과실면책(화재면책 포함)과 기타 운송인의 개별적인 면책사유를 따로 분리하여 규정하고 있으므로 이에 대한 정확한 구별이 필요함에도 법원에서는 이에 관해 명시적인 판단을 하고 있지 않다는 점, 국제적으로는 항해과실면책이라는 운송인의 중대한 면책사유가 현재 폐지되는 추세이므로 법원이 해상운송인의 항해과실면책을 상법 제796조의 각호와는 달리 보다 좁고 엄격하게 해석했어야 하지 않는가 하는 아쉬움이 있다. 대법원이 이 사건에서 인정한 해상운송인의 항해과실 면책은 상법상의 문리적 해석을 충실이 따른 것으로 보이나, 이와 같은 해상운송인의 항해과실 면책은 이제 그 존폐여부에 관한 검토가 필요하다고 생각한다. 본 논문은 이와 관련하여 해상운송인의 항해과실 면책사유를 폐지하는 것에 찬성하며, 그 근거로는 첫째, 항해과실 면책이 사법상의 일반원칙의 중대한 위반이라는 점, 둘째, 현재 항해술과 선박 자체의 엄청난 발전이 이루어졌다는 점, 셋째, 항해술의 주체인 선원들의 전문화가 어느 정도 달성되었다는 점, 넷째, 운송인의 사용인에 대한 통제력이 강화되었다는 점, 다섯째, 항해과실과 상사과실과의 구별이 매우 어렵다는 점, 여섯째, 육상운송이나 항공운송 등 기타 운송법 체제와의 형평성을 고려해야 한다는 점, 일곱째, 선박 자체의 성능과 전문화가 이루어졌다는 점, 여덟째, 현대의 국제해상운송법 체제의 입법 발전 추세와 조화를 이루어야 한다는 점 등을 들고 있다.
3.
2010.08
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금융상품의 추상성, 금융약관의 복잡성, 금융가격의 사후확정성 등으로 인하여 금융소비자와 금융업자 간에 정보의 격차가 발생하고, 교섭력의 불균형은 금융소비자문제를 초래하고 있다. 특히 금융소비자문제 중 설명의무 위반 등 계약체결과정상 하자로 인한 불완전판매는 최근 규제완화에 따른 금융기관의 겸업화 추세에 따라 그 피해는 커지고 있는 실정이다. 금융상품의 불완전판매는 크게 계약서 등 교부의무 위반, 설명의무 위반, 단정적판단의 제공, 적합성 권유 위반, 불초청권유 위반으로 볼 수 있는데, 이는 민사적으로는 정보제공의무․설명의무 위반과 행정적으로는 권유방침의 위반이 혼재되어 나타난 것으로 본다. 최근 소비자정책의 방향은 정보제공 모델로 시장의 실패를 보완하기 위해서 소비자보호 범위를 독점규제와 공정거래질서의 확립과 같은 경제법적 영역에서만 그치는 것이 아니라 설명의무나 의사표시의 하자이론 등을 확장시켜 사법상의 구제수단에 까지 확장하는 것으로 나아가고 있다. 또한 법경제학적 관점에서도 소비자보호의 방향을 행정명령 또는 형사벌칙의 제재(penalty) 수단을 사용하는 公法的 행정규제와 이를 위반하거나 피해가 발생하면 私法的 손해배상 즉 책임원리(liability rule)를 조합하여 사용하는 억지시스템 방향으로 나아가면서, 행정업법에 사적소송을 촉진시키는 시스템을 가장 우월하다고 보고 있다. 이에 본고에서는 금융상품 중 펀드와 보험을 중심으로 불완전판매 피해 현황을 살펴보고, 이에 대한 민사적 규제과 행정적 규제를 중심으로 양 법제의 규제에 대해서 분석해보고, 이를 토대로 금융상품의 불완전판매를 억제하는 금융소비자보호 법정책 방향을 제시하였다.
4.
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재정신청제도란 검사의 불기소처분에 대해 불복하는 고소인 또는 고발인이 법원에 공소제기 여부를 재판으로 결정해 줄 것을 신청하는 제도를 말한다. 1954년 제정 형사소송법은 기소독점주의(형사소송법 제246조)와 기소편의주의(제247조)를 규정하면서도 검사의 기소권에 대한 통제장치로서 재정신청제도를 아울러 규정하였다. 제정 형사소송법은 모든 고소․고발사건에 대해 재정신청을 할 수 있도록 규정하였으나, 1973년 유신헌법의 실시에 따른 형사소송법의 개정으로 재정신청의 대상은 형법 제123조부터 제125조까지의 공무원의 직권남용죄로 제한되었다. 2007년 형사소송법의 개정 이후 2008년 1월 1일부터 시행되고 있는 현행 형사소송법은 재정신청제도를 확대 개편하였다. 이에 따라 재정신청의 대상이 모든 고소사건에 대해서는 전면 확대되었으나 고발사건의 경우에는 여전히 형법 제123조부터 제125조까지의 공무원의 직권남용에 관련된 범죄에 국한되기에 제정 형사소송법 당시의 전면적 허용과는 차이가 있다. 입법자가 사법기관(司法機關)에 의한 재정신청제도를 두게 된 배경은 검찰항고와 같은 동일한 기관 내에서의 내부적 통제보다는 외부적 통제 장치가 더욱 효과적이라는 점에 대한 인식에 기인한다. 향후 형사소송법의 개정에서는 고발인에게도 재정신청권을 전면 허용하는 것이 바람직하다.모든 법률의 최상위법은 헌법이므로 형사소송법 역시 헌법에 합치되도록 해석 ․ 적용되어야 한다. 헌법 제107조 제2항과 형사소송법 제415조에 근거하여 볼 때 재정신청에 대한 기각결정에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법․법률․명령 또는 규칙의 위반이 있는 경우에는 대법원에 재항고가 가능하다고 새기는 것이 타당하다고 여겨진다.
5.
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주주가 이사의 선임과 해임권을 행사하여 경영진을 통제하는 것이 주식회사 지배구조의 일환이다. 우리 상법상 이사는 이유를 불문하고 임기 중이라도 주주총회의 특별결의를 거쳐 해임될 수 있도록 하고 있다. 나아가 법령이나 정관 위반한 이사가 주주총회에서의 해임안이 부결되면 소수주주가 법원에 이사해임을 청구할 수 있도록 하고 있다. 또한 대표이사의 경우 정관에 다른 정함이 없다면 이사회에서 해임된다.미국의 경우 모범사업회사법상 이사의 임기는 1년을 원칙으로 하고, 우리 법제와 같이 임기 중 언제든지 주주총회결의로 해임될 수 있도록 하고 있다. 그러면서 해임되는 이사에게 방어기회를 법적으로 보장해 주고 있다. 종류주주총회에서 선임된 이사의 경우에는 당해 종류주주총회에서 해임되며, 집중투표에 의해 선임된 이사의 경우 주주총회결의에서 집중투표로 선임할 당시 해당 이사의 찬성에 해당하는 만큼의 반대가 있으면 해임하지 못한다. 또한 부정행위 등을 한 이사는 법원에 해임 청구할 수 있고, 회사의 최선의 이익이란 원칙하에 법원은 이사를 해임하는 판결을 내리고 있다. 일본의 경우는 이사의 임기는 2년이나 위원회설치회사의 경우는 1년으로 하고 있고, 임기중에 언제든지 보통결의로 해임할 수 있도록 하고 있다. 종류주주총회에서 선임된 이사는 해당 총회에서 해임할 수 있을 뿐이며, 집중투표로 선임된 이사는 특별결의에 의하여 해임된다. 외국의 입법례와 실무 현황을 고려하건데, 우리 상법의 경우도 종류주주총회나 집중투표제로 선임된 이사의 경우 특별한 해임 방안을 마련해야 한다. 뿐만 아니라 미국과 같이 부정행위 등을 한 이사의 경우 주주총회의 결의를 거쳐서 비로소 법원에 해임 청구할 수 있는 것이 아니라, 곧바로 해임 청구할 수 있도록 제도 개선을 하여야 한다고 생각한다.
6.
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최근 세계금융위기의 한파에도 불구하고 방문판매는 그 성장규모에서 꾸준한 상승세를 이어가고 있다. 이는 방문판매가 중간상을 통하지 않고서도 제품의 우수성과 독특함을 바탕으로 무한연쇄 장구조로 발전할 수 있는 매력적인 이론적 근거를 바탕으로 하고 있기 때문이다. 이에 따라 세계방문판매업계는중국의 구매력에 높은 관심을 가지고 있다. 그러나 국가마다 갖고 있는 경제상황, 역사문화, 사회적 풍토 등 다양한 환경적 요인에 의해 방문판매는 거래관행(관습)에 있어서 상당한 차이를 가지고 있다. 특히 중국은 시장경제과도단계에 시장원리보다는 인위적으로 만든 정책적 성향이 강하다는 측면에서 독특한 규제 체계를 구성하고 있다.본문은 중국 방문판매의 발전상황에 착안하여 방문판매업자에 대한 일반규제와 소비자보호에 관한 규제를 살펴보고, 이를 기초로 현행 법규제의 문제점을 검토하고 개선방향을 제시하였다.
7.
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기업이 따르는 규범에는 하드로 뿐만 아니라 자율규제를 포함한 소프트로에서도 많이 볼 수 있다.일본에서 자율규제제도는 다양한 분야에서 사업자단체의 활동이 자율규제의 중심적인 역할을 담당하고 있다. 특히 증권·금융시장에 있어서는 자율규제기관이 금융 감독 등의 분야에서 매우 유용한 수단으로 인정받고 있다.최근 일본에서는 개별 회사에 있어서 회사법제의 자유화의 취지를 근거로 한 대응이 이루어지고 있지만, 효과적인 강제력의 달성과 유연성 유지와의 충돌이라는 문제를 어떻게 할 것인지가 중요한 과제로 되고 있다. 일본의 금융·증권시장분야에 있어서 자율규제의 특색을 나타내는 사례는 우리나라의 여러 자율규제나 관련 기관들에 대해서도 해당되는 현상이며, 자율규제가 국가에 의한 규제를 회피하기 위한 방편으로서만 이용될 가능성에 관한 비판적 의견을 우리나라의 자율규제제도에 대한 검토시 반영할 필요가 있다. 앞으로의 과제는 법과 소프트로와의 보완관계 등 양자의 관계에 대해 각각 규범의 강제력의 실효성이나 매커니즘, 양자의 관계 등에 대한 실증적 연구가 필요할 것이다.
8.
2010.08
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최근 들어 기업도 사회적 책임투자를 하여야 한다는 주장이 강하게 대두되고 있다. 이러한 사회적 책임투자는 기업의 사회적 책임이라는 이념의 실천으로 보이며, 향후 우리 기업도 이에 대하여 적극 대비하여야 할 것으로 보인다. 입법의 형식으로도 점차 이에 대한 관심이 증대되고 있다. 최근 2010. 7. 1일 박선숙 의원이 발의한(의안번호 1808785) ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률의 일부 개정안｣(동법 제159조 제2항)을 보면, 이러한 사회적 책임에 대한 정보 공시를 의무화하고 있는 것을 들 수 있다.따라서 본 논문은 CSR 이념에 우리의 법제도 속으로 들어올 때 어떠한 영향이 미칠 것인지에 대하여 검토하여 보고자 하였다.검토의 결과 CSR이념이 기업 관련법 속에 도입될 때에는 기업이 CSR의 이념을 실천에 따른 기업의 의무, 특히 기업 이사 등의 의무와 책임이 강화될 것으로 보인다. 그러한 예로 기부를 중심으로 살펴보았다. 그 결과 기업의 기부가 과연 어디까지 허용될 것인가와 관련하여 많은 논란이 제기되었지만 CSR 이념을 도입할 경우 이 문제를 어렵지 않게 해결할 수 있었다. 다만, 이사의 의무와 책임과 관련하여 지나치게 범위가 확대된 것이 아닌가하는 의문 또한 제기되었다. 향후 CSR를 도입할 때 이사의 의무와 관련해서 그 판단기준을 명확히 할 필요가 있을 것으로 보인다.
9.
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현재 우리나라의 형사사법체계에 있어서 형벌규정은 형법에 있어서 기본법격인 형법전 외에 많은 형사특별법에 존재하며 그밖에 소위 행정형법이라고 불리는 개별 행정법상의 형벌규정에도 광범위하게 산재해 있다. 이 글은 현대사회의 다양하고 비약적인 발전상에 따라 규정되어진 이들 개별법 규정들이 가지는 공통적인 특성들을 검토함으로써 이들 법령상의 형벌 규정들과 형법규정들과의 죄수 및 경합관계를 결정하는 근거를 살펴보려고 한다.이러한 행정형법은 대부분 그 입법시에 형법학적 고려 없이 그때그때의 필요성에 따라 무분별하게 생산된 결과, 그 구성요건의 형식적 체계나 실질적인 규율범위에 대해서 의문의 여지가 많고, 전통적 형법체계와의 정합성이 의심스러운 경우도 많다. 다시 말하면 개별법상의 처벌필요성만을 고려한 결과 형법학상의 전통적인 여러 원칙들에 비추어 정당화되기 힘든 규정들이 자주 발견되고 굳이 개별 행정형법이 아니더라도 기본적인 형법전이나 형사특별법으로 규율할 수 있음에도 굳이 필요하지 않은 규범이 존재하는 경우도 발견된다. 따라서 행정형법위반의 죄와 형법 위반의 죄수관계를 고려함에 있어서도 형벌규범의 소재에 따라 형식적으로 검토하기 보다는 실질적으로 당해 규범의 성격을 파악하여야 할 필요성이 높다고 할 것이다. 예를 들자면 당해 행정형벌 규범이 과연 형법적 불법과 독자적인 위치에 있는 것인지 그 보호법익의 측면에서 검토하여서 그러한 독자성이 발견되지 않는다면, 이를 형법상의 구성요건 변형된 구성요건으로 파악하여 죄수관계를 판단하려는 것이다.
10.
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지적재산권은 재산권의 일종으로 관념되고 있으며, 이에 대한 침해는 당연히 범죄로 인식되어 왔다. 하지만 지적재산권은 과거의 창작으로부터 나온 것으로 본질적으로 배타적이지 않고, 다른 사람과의 관계 속에서 이용될 때에만 가치를 가질 수 있으며, 필요에 의해 인위적으로 설정된 개념이기 때문에 형법상 법익으로 이해되는 일반적인 재산권과는 침해를 판단함에 있어 다른 점이 있다. 특히 정보사회에서 지적재산권의 개념은 계속 확장하고 변화하고 있으며, 새로운 이용 또는 침해 행위의 방법들이 등장하고 있어 형법정책의 방향을 설정함에 있어 신중해야 한다. 하지만 지금까지의 형사처벌 규정들은 특별한 형법이론적 고려 없이 상당한 형벌을 규정하고 있어 엄청난 집행결손을 초래하고 있으며, 여러 가지 사회적인 부작용을 일으키고 있음은 물론 지적재산권에 대한 보호조차 제대로 제공하고 있지 못한 것이 현실이다. 따라서 지적재산권을 보호하는 형법정책의 도구적 합리성을 유형화하고 분석하여, 기존의 형법상의 법익체계와의 유형비교를 통해 형법적 보호가 필요한 부분을 가리고 확정하는 정형화 작업이 필요함을 알 수 있다. 이 글에서는 우선 원론적인 방향설정으로서 크게 인격적 법익과 재산적 법익의 측면으로 나눠 실제 형법적 보호가 필요한 불법이 드러나는 경우를 한정적으로 검토해 본다. 특히 인격적 법익의 침해는 친고죄가, 재산적 법익의 침해는 민사상의 손해배상을 통한 비범죄화가 형법정책의 차원에서 적극적으로 고려될 수 있을 것이다. 이 외에도 징벌적 손해배상이나 과징금 제도와 같은 형법 외적 제재를 활용하는 것이 형법의 보충성, 최후수단성에 부합한다.
11.
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수형자의 인권 보호와 재사회화를 위한 입법과 정책 개발은 매우 더디다. 오히려 이미 법정화되어 있는 사항들도 실무에서 준수되지 못하고 있는 실정이다. 형사사법체계의 피의자, 피고인, 범죄피해자 등을 보호하기 위한 다양한 제도들과 비교해보면 그 열악함이 더욱 실감난다. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률에 따르면 수형자들의 구금은 독거수용이 원칙이고 예외적으로 혼거수용이 인정될 수 있음에도 불구하고 현실적으로 혼거수용을 전제로 예외적으로 필요한 경우에 독거수용 시킨다고 할 수 있다. 즉 현실적으로는 행형시설의 미비 ‧ 국가재정의 취약‧인적자원의 부족 등으로 인하여 대부분 혼거수용방식이 사용되고 있는 것이다. 독거실 비율은 3%정도에 지나지 않는다. 독거수용도 계호상 독거수용이 대부분을 차지한다. 과밀한 혼거 수용은 수형자에게 최소한도의 사생활도 보장하지 못하고 구금장소는 범죄학습 장소로 전락하게 된다. 이러한 현실은 오히려 교정질서를 해치고 재사회화 이념을 무력화시킨다. 국제준칙이나 비교법적 검토를 통해서도 우리의 구금방식이 매우 낙후되어 있다는 점을 알 수 있다. 과밀수용은 시급히 해소되어야 한다. 단기적으로는 수형자에게 기본적으로 제공되어야 할 장소의 크기가 법적으로 규정될 필요가 있으며, 철저한 분류처우가 시행되어야 한다. 혼거수용은 3인 이상을 기준으로 한다는 현행 규정은 수형자 인권보호와 교정이념 실현에 무의미하다. 또한 다양한 개방처우가 개발․시행될 필요가 있다.
12.
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독일법의 폭리규제의 역사는 15세기 말 로마법의 계수와 더불어 莫大한 損害(laesio enormis)의 법리가 도입되면서 시작 되었다. 막대한 손해의 개념은 A.D. 3세기경 로마에서 등장하여, 디오클레티아누스 황제에 의해 A.D. 301년 칙령으로 공포되었으며, 그 핵심적인 내용은 절반가격이라고 하는 수적기준에 의한 폭리성 판단에 있다. 이러한 막대한 손해의 법리는 게르만법으로 빠르게 전파 되어 16ᆞ17세기에는 란트법과 도시법에도 이 법리가 채용되면서 독일법에 정착되어, 이후 18세기 까지 계속되었다. 하지만 19세기 후반으로 접어들면서 시대적 흐름과 막대한 손해이론이 가지고 있는 한계로 인해 당해 이론을 폐기하기에 이르렀던 것이다. 하지만 대안 없는 막대한 손해이론의 폐기와 이자 자유화는 도처에서 문제점을 야기했으며, 이로 인해 다시금 폭리법의 제정에 이르게 된다. 이후 독일민법전의 제정과 더불어 폭리금지를 민법전에 편입할 것인가의 문제로 다시금 논란이 있었지만, 본질적인 문제는 폭리의 금지여부가 아닌 세부적인 문제들 이었다. 즉 폭리금지를 민법전 내에 규정할 것인가의 문제와 단순한 수적 기준에 의한 폭리의 제한이 아닌 질적 가치의 포함 여부였다. 결국 폭리금지제도는 독일민법전 제138조 공서양속위반의 법률행위 규정의 특별조항으로 제2항에 규정되어 오늘날에 이르게 되었다. 본조가 규정하는 폭리행위는 행위자 일방이 타인의 窮迫, 無經驗, 判斷能力의 缺如 또는 顯著한 意志薄弱을 利用하여 자신 또는 제3자에게 급부와 현저히 불균형한 재산적 이익을 약속하게 하거나 공여하게 하는 법률행위이다. 현행 독일 민법전에 규정되어 있는 폭리금지는 과거 로마법의 막대한 손해(laesio enormis)이론이 단순히 수적기준에만 의존 했던 것으로부터 탈피하여 폭리자가 피폭리자의 사정을 利用(Ausbeutung) 하는 등의 질적요소가 폭리성판단의 주요한 근거가 되었다. 폭리자의 이용에 관한 명문의 규정이 없는 우리 민법은 그 요부를 두고 학설간의 논란이 있어왔다. 하지만 본 문제를 앞서 언급한 바와 같이 단순히 급부와 반대급부간의 불균형의 문제가 아니며, 따라서 본조의 성립을 위해서는 급부간의 불균형과 피폭리자의 사정뿐만 아니라 이를 이용하려는 폭리자의 의도가 존재하여야 한다고 본다.
13.
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본 논문은 종래 공교육이 평등주의나 평준화와 거의 동일시되어온데 대해 의문을 품고, 과연 공교육과 평등은 어떤 이념적 혹은 실체적 연관성을 갖고 있는 것인지를 구명하고자 하였다. 이를 위해 먼저 근대적 공교육의 모국인 프랑스의 공교육 제도가 대혁명 이후 앙시앵 레짐(Ancien Rgime)를 극복하고 공화국이념을 전파하는 보통교육을 설립해나가는데 있어서 평등이념은 중요한 역할을 해왔다는 것을 확인할 수 있었다. 그러나 프랑스의 공교육을 단순히 형식적 평등의 잣대로만 볼 수 없게 하는 대표적인 예가 그랑제꼴이다. 이는 일반대학과는 별도의 선발과 교육 등을 통해 프랑스를 이끌어나가는 각 분야의 실무엘리트들을 거의 독점적으로 보급하는 기능을 맡고 있는데, 이러한 제도가 200년간 굳건히 존속해온 프랑스 공교육을 단순히 평등 하나의 잣대로 개념화하기에는 무리가 있다고 보고, 그보다는 국가(state)가 원칙적으로 교육제도를 형성하는 책임을 맡고 있는가를 통해 사교육에 대비되는 공교육의 개념요소를 추출하고자 하였다. 이러한 이론적 작업을 통해 우리 헌법적 현실에서 가능한 교육모델을「공교육 / 평준화」,「공교육 / 비평준화(혹은 개별화)」,「사교육 / 비평준화(혹은 개별화)」의 세 가지로 정리하고, 이는 국가와 개인에게 공동의 책임을 부과하며 자유와 평등의 균형적 발전을 추구하는 우리 헌법 및 교육관련법령의 정신에도 원칙적으로 어긋나지 않음을 보이고자 하였다. 그러나 구체적인 국면에서는 보통교육의 수준과 단계에 따라, 국가개입의 법치국가적 한계의 준수 여부 등에 따라 위헌의 문제가 발생할 수도 있다는 점을 지적하고, 따라서 공교육제도가 적절하게 구성되고 운용되기 위해서는 무엇보다 국가와 시장의 경계획정에 주목할 필요가 있다는 결론을 제시하고자 한다.
