간행물
가천법학 KCI 등재 Gachon Law Review 嘉泉法學
- 발행기관 가천대학교 법학연구소
- 자료유형 학술지
- 간기 계간
- ISSN 2005-7075 (Print)
- 수록기간 2008 ~ 2024
- 주제분류 사회과학 > 법학 사회과학 분류의 다른 간행물
- 십진분류KDC 360DDC 340
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제12권 제1호 (2019년 3월) 11건
1.
2019.03
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프랑스 헌법상 지방자치의 헌법적 근거는 프랑스 헌법 제1조, 제34조 제3항 및 제12장에서 찾을 수 있으며, 특히 프랑스 헌법 제72조에서 도 출되는 헌법적 가치로서의 “자유로운 행정의 원칙”에 근거하고 있다고 분석된다.
프랑스 헌법상 자유로운 행정은 선출된 지방의회와 지방자치단체를 대표하는 상원에 의해 제도적으로 보장되며, 자유로운 행정의 최소한의 요구조건인 지방의회의 선출은 정치적 성격을 가지는 것으로 이해되고 있으며, 이에 따라 외국인의 투표권 문제와 평등선거의 원칙의 측면에서 여러 결과를 초래하고 있다.
자유로운 행정이 효과적으로 작동하기 위해서는 지방자치단체가 법적 및 재정적 수단을 가져야 함을 의미한다. 그런데 프랑스의 경우 지방자 치단체의 일정한 결정의 자율성은 국가에 의해 행사되는 행정적 통제와 단일국가적 특성에 따른 규범제정권의 통일성을 유지할 필요성으로 인하여 상대적 결정의 자율성을 가지는 것으로 평가된다. 재정적 자율성과 관련하여, 지방자치단체의 세입을 정하는 것은 입법자의 권한이지만, 프랑스 헌법재판소는 이와 같은 입법자의 권한을 자유재량으로 이해하고 있지는 않은 것으로 판단된다.
프랑스 헌법상 국가와 지방자치단체 간의 권한의 분할을 정하는 것은 기본적으로 입법자의 권한이라고 이해되며, 이에 대해 프랑스 헌법재판소는 제한적 통제권을 행사하고 있는 것으로 판단된다. 또한, 프랑스 헌법상 지방자치단체간의 일체의 감독은 금지되며, 프랑스 헌법재판소 또한 일련의 결정을 통해 이와 같은 지방자치단체간의 감독의 금지가 존중 될 수 있도록 감시하고 있다.
2.
2019.03
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산업보안에 대한 중요성이 강조되면서 산업기술 유출과 관련된 행위를 규율하는 법률들의 모습도 더욱 다양화 되고 체계화되고 있다. 그러나 우리는 기존의 범죄행위는 물론이고 산업기술유출 관련 범죄로 인해 처벌받은 사건들을 놓고 일반시민은 물론이거니와 법조인들의 의견과 해석이 갈리는 현상을 종종 목격해왔다. 본 연구는 상대적으로 새롭게 조명 되고 있는 산업기술유출 관련 범죄를 규율하는 영역에서 법조 전문가들의 상이한 죄명 적용의 현상을 관찰하고 최종 양형에 영향을 미치는 요인들을 검사와 법관 집단 비교를 통해 살펴보는 것을 주요 목적으로 하였다. 이를 위하여 검찰에 의해 기소된 사건과 법관에 의해 인정된 사건의 죄명을 분류하여 최종 선고에 영향을 미치는 요인들을 살폈다. 연구에 사용된 자료는 2016년까지 산업기술유출 범죄로 기소된 사건들을 대 상으로 하였고 분석방법은 판결문 내용분석 방식을 선택하였다. 분석에 사용된 종속변수는 유무죄선고, 징역형 선고, 집행유예 선고이다. 독립변 수들로는 범죄자들의 인구학적 요인, 법조인정보, 범죄행위 상황요인, 재판부의 형식을 주요하게 살폈다. 이러한 자료들을 내용분석 방식으로 변 수화하였고 최종적으로는 다중선형회귀분석과 로지스틱 회귀분석을 통해 영향을 미치는 요인들을 밝혀내었다.
연구 결과에 따르면 기소한 죄명과 판사가 인정한 죄명이 상이하기도 하고, 상이한 결정요인차이가 발생하기도 하였지만, 공통적이면서 반복적으로 변호인의 유형과 재판부의 유형(합의부 재판부)이 기소죄명과 선고 죄명 기준으로 유의미한 양형차이 유발 요인으로 도출되었다. 개인의 인구학적 요인들은 법조인 정보가 삽입되면서 그 영향력이 희석되었다. 더욱 구체적인 연구결과 및 함의들은 본문에서 논의하기로 한다.
3.
2019.03
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형사소송법 제56조는 공판기일의 소송절차에 관한 것으로 공판조서에 기재된 것은 그 공판조서만으로 증명한다고 규율하고 있다. 이는 증거가 치 판단에 대해 자유심증주의를 채택하고 있는 형사소송법의 중대한 예외이다. 위와 같은 공판조서의 배타적 증명력 규정은 상소심에서의 소송 경제를 위한 입법적 결단이라 할 것이다.
공판조서의 배타적 증명력은 공판기일에서의 소송절차에 관한 사항에만 인정된다. 사건의 실체적 내용에 관해서는 배타적 증명력이 인정되지 아니한다. 그 밖에 공판조서가 존재하지 아니하는 경우, 멸실된 경우, 권한 없는 자에 의하여 작성된 경우, 소송관계인들의 이의제기가 있는 경우나 피고인의 공판조서열람권이 침해된 경우, 그리고 공판조서가 위조·변조·허위기재된 경우 등에도 배타적 증명력이 부정된다.
한편 대법원은 공판조서에 명백한 오기가 있는 경우 그 공판조서는 올바른 내용대로 증명력을 가진다고 판시함으로써 제56조의 해석론에 관한 큰 전기를 마련하였다. 위 판례는 공판조서의 배타적 증명력을 다투려는 시도를 계속 부인해 온 그간의 입장으로부터 진일보한 것으로 평가할 수 있다.
공판조서의 근본적인 한계는, 그것에 실제 형사절차에서 있었던 모든 사건을 있는 그대로 기재할 수 없다는 점이다. 따라서 공판조서의 정확성과 신뢰성을 높이려면 공판정에서의 속기·녹음·영상녹화를 보다 활성화할 필요가 있으며, 필요한 경우에는 속기·녹음·영상녹화로 공판조서를 보완·수정하는 것도 가능하도록 해야 한다. 그리고 국민참여재판의 배심원들은 공판조서의 배타적 증명력에 구애받지 않고 평의·평결· 토의할 수 있도록 하는 것이 타당하다.
4.
2019.03
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With the coming of the information era, Chinese administrative rule of law is experiencing an profound reform not only in the field of administrative basic theory, but in the field of administrative practice, not only in the field of administrative execution, but in the field of administrative legislation, not only in the field of real world but in the field of virtual world. Confronting such a reform, scholars of Chinese administrative law should scheme ahead to reflect upon the present theory of administrative law from all-round aspects, timely adjust related theory so as to the construction of administrative rule of law. This article mainly analyses the conflicts, dilemma of Chinese administrative rule of law, points out some outlets of Chinese administrative rule of law under the conditions of the information age.
5.
2019.03
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금융리스는 현재 사회에서 활용도가 매우 높은 거래방식이지만 중국에서 금융리스업을 규제하는 법규정이 미비하고 또 관련 분쟁도 많이 일어 나고 있다. 학계에서는 금융리스의 법적성질, 임대인의 리스물건에 대한 회수권 등 권리보호와 등기에 의한 공시문제에 관하여 많은 논의가 있다. 금융리스의 법적구조를 보면 금융리스계약은 임대인과 임차인사이에 성립되는 것이며 금융리스에 참여하는 공급자는 금융리스계약의 당사자가 아니다. 임대인의 이익을 위하여 임대인의 회수권의 확보를 강화할 필요가 있다. 2014년에 공포된 금융리스에 관한 사법해석은 임대인의 리스물건에 대한 회수권을 구체적으로 규정하였고 동시에 임대인의 손해 배상청구권을 인정하였다. 리스물건의 선의취득은 금융리스 등기시스템 과의 연동성을 고려해야 하며 리스물건에 표기를 하거나 등기를 확인하거나 조회하는 등 방법으로 제3자의 선의취득을 방지할 수 있다. 금융리스에 관한 분쟁이 많이 발생하는 이유가 통일된 금융리스등기기관의 부재이다. 현재 중국 상무부와 중국인민은행 신용조회센터는 각각 등기시스템을 운행하고 있다. 2개의 서로 다른 시스템이지만 중복되는 기능을 갖고 있기 때문에 장래에 하나의 통합된 등기시스템을 구축하여 관련 문제를 해결하고 금융리스의 효율을 제고할 수 있다.
6.
2019.03
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동유럽 국가들은 1980년대 중반 이후 냉전체제의 붕괴 그리고 이데올로기의 변화 등 정치·경제·사회·문화적 측면에 있어서 급격한 변화를 경험하면서 민주주의 정치체제, 시장경제체제 그리고 자본주의 문화를 수용하였다. 동유럽 공산체제는 공통적으로 경제위기에 따른 생활수준의 급격한 하락 그리고 글라스노스트(Glasnost, 개방)와 페레스트로이카 (perestroika, 개혁) 정책으로 서구와의 협력을 모색하였던 고르바초프 (Gorbachev)의 등장 등으로 붕괴하였다. 이외에도 동유럽 국가들은 민주체제전환 과정에 있어서 그들 자체의 공산주의 특색을 보이며 상이한 체제전환을 경험하였고 폴란드와 헝가리의 체제전환은 다른 공산주의 국가들에게 나아갈 방향을 제시하였다.
동유럽 국가들의 사례와 같이 체제전환에는 심각한 정치적 문제와 중 대한 법적 과제를 수반한다. 공정하고 투명한 방식에 따라 기존의 공산주의 과거사를 정리하지 않는다면 과도기 민주정부가 추구하는 국민 통합 및 상생은 달성될 수 없으므로 전환기 정의(transitional justice)에 대하여 논할 필요가 있다. 정치적 변혁기에 있어 전환기 정의는 국가가 법의 지배(rule of law) 원칙에 따라 합법적이고 공정하게 과거 억압하던 체제의 악행 및 불법행위에 대해 해결하려는 것을 의미한다. 민주체 제로의 전환은 그 과정에 있어 민주적이어야 하고 법의 지배 원칙에 부합되어야 한다. 동유럽의 공산체제 붕괴 이후 과거사 청산 과정에 있어서 국가들은 일반적으로 공산정권으로부터 탄압당하고 희생된 피해자들에 대한 보상 및 정치적·법적 신분 회복, 가해자 명단 공개 및 심판, 공 산정권 요원과 협력한 자의 활동 제한, 공산정권 당시 작성된 문서의 당사자 열람, 진실과 화해를 위한 위원회 구성 등의 문제를 다루었다. 폴란드와 헝가리 등 동유럽 국가들은 과거사 청산을 진행하면서 피해자들에 대한 정의를 구현하고 공산정권 당시 권력자 및 이에 협력한 자의 권리 를 박탈하여 진정한 주권 국가를 형성하고자 하였다.
이 글에서는 폴란드 및 헝가리 사례를 중심으로 1980년대 체제전환기 두 국가의 과거사 청산 과정을 분석하고자 한다. 이는 과거사 청산에 있어서 어느 방안이 옳고 그른지를 해석하는 것이 아니라 각 국가의 당시 상황 및 문제점을 분석하고 공산주의 과거사 청산을 위한 법제 및 그 문제점을 분석하여 시사점을 제시하고자 한다. 폴란드 및 헝가리의 과거사 청산을 살펴봄으로써 향후 통일 한국의 과거사 청산 과정에 있어서도 진정한 과거와의 대면이 이루어져야 하고 이로써 국민 통합 및 상생의 과제를 실현시킬 수 있을 것이다.
7.
2019.03
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대상판례에는 두 가지 문제가 있다.
첫째, 대상판례는 숫자 세기를 잘못하고 있다. 전문진술 상황은 매체가 하나인 경우고 재전문진술은 매체가 두 개인 경우다. 조서는 그것 자체로 매체 2개, 즉, 수사기관과 조서를 포함하고 있기 때문에 숫자를 셀 때 둘로 세야 한다. 이건 우리가 선택할 수 있는 문제가 아니라 전문법칙을 채용한 모든 나라에서 지켜야 하는 정의에 관한 문제다.
둘째, 제316조 제1항은 ‘공판준비 또는 공판기일에서의 진술’이라고 규정함으로써 공판정에서의 진술에 적용되는 조항임을 명확히 하고 있다. 수사기관에서 진술한 자에 대해서 적용되는 규정이 아니다. 수사기관 앞에서 진술하면서 진술자가 자신이 경험한 바가 아니라 피고인이 진술한 것을 그대로 되뇌어, 결과적으로 피고인의 방어권 보장에 문제가 생길 수는 있다. 그 문제의 해결 방법은 원진술자를 불러서 같은 진술을 반복 하게 하거나, 최소한 성립의 진정을 인정하게 하면 되는 것이다. 그럼으로써 제316조의 취지를 충분히 구현할 수 있다.
그렇지 않고, ‘조서 상 진술도 전문진술이니까 바로 제316조 제1항이 적용된다,’라고 결론을 내리는 것은 특별한 실익도 없이 문제를 복잡하게 만든다. 조서 안의 진술을 진술, 전문진술, 재전문진술로 나누는 것이기 때문이다. 지금 생각해 보면, 두고두고 아쉬운 것은 제310조의2를 도입할 때 지금 위치에 둘 게 아니라 제314조와 제315조 사이에 두지 못한 점이다. 그랬다면 제311조와 제314조까지는 조서규정으로 남고, 제315조와 제 316조는 전문법칙의 예외로 분리되었을 것이다. 즉, 우리 법은 직접주의의 원칙에 따라 조서의 증거능력도 제한하고, 영미에서 수입한 전문법칙도 갖춘, 피고인의 방어권 보장에 충실한 법이 되었을 것이다. 그런데 조서규정 앞에 전문법칙 규정을 둠으로써 모든 게 헝클어져 버렸다. 조서가 전문법칙의 예외로 읽히는 이상한 상황을 맞게 된 것이다.
8.
2019.03
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최근에는 5G 시대가 전개되면서 온라인 콘텐츠의 중요성이 더욱 높아져 가는 이 때에 우리나라와 미국 저작권법에 공통으로 존재하는 문구인 “침해가 명백하다는 사실 또는 정황을 알게 된 때 (red flag awaren ess)”의 소위 적색 깃발테스트에 관한 미국 법조문과 관련 판례를 검토 하고자 한다. 미국 DMCA1) 제 512 조 (c) 면책항 조항의 적용에서 미국 연방 법원은 “적색깃발 인식”의 명확한 기준을 정립하는 과정에서 다양한 접근방법을 제안하고 있다. 침해 행위로부터 이익을 얻으면서도 침해 행위의 구체적 인식을 기망적인 회피하는 온라인서비스제공자들에 대하여 미국 보통법 상의 개념인 ‘의도적인 외면’을 512조 면책항에서의 ‘실제적인 인식’이나 ‘적색깃발 인식’에 해당한다고 보거나, 또는 저작권 유인 침해적인 비즈니스 모델의 존재를 근거로 하여, 궁극적으로는 면책항 적용을 박탈하고자 하는 미국 판례들이 나오게 되었다.
반면, 우리나라 대법원의 법리에 따르면, “외관상 명백성”의 법리에 따라 온라인 상의 이용자들의 불법행위에 대하여 온라인서비스제공자의 저작권 간접침해 책임을 규율하고 있다. 하지만 이러한 과실 방조 책임의 법리는 온라인 상의 정보 유통이라는 기능을 수행하는 온라인서비스제공자들에게 과도한 책임에 노출되도록 하는 문제점이 있다. 따라서 향후에는 우리나라 법원은 온라인서비스제공자들에게 예측 가능성을 높일 수 있는 세부적이고 구체적인 법리의 개발이 필요할 것이다.
9.
2019.03
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북한에 잔류한 주민, 북한이탈주민 모두 우리 법의 적용을 받는 수범 자로서 우리 헌법상 재산권의 주체이다. 현실적인 분단의 상황을 고려하 지 않을 수 없지만 북한 주민에 대하여 상속권을 인정하고 그 권리를 실 현할 수 있도록 하는 것이 우리 법의 기본적 방침이 되어야 함은 분명하다. 북한주민의 상속문제는 남북 간의 잠정적 특수관계를 인정하면서도 인도주의를 견지해야 하고, 남북체제를 서로 존중하는 기초 위에 남북주민을 평등하게 대우함을 원칙으로 하여야 할 것이다. 또한 북한주민에 대한 우리 입법의 태도는 사회통합과 갈등의 극복이라는 당면한 문제를 고려한 것이어야 한다.
남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법 제11조에서의 상속회복청구권의 행사기간 문제에 있어서도 이러한 가치들이 반영되어야 한다. 남한 상속인의 기대이익이나 거래안전도 중요하겠으나 그보다 앞서 진정한 권리자인 북한주민의 상속회복의 필요성이 우선적으로 감안되어야 한다. 권리를 실현할 수 있는 현실적 가능성이 없는 분단의 상황에서 권리의 불행사만을 이유로 분명한 근거 없이 북한주민의 상속회복청 구를 금지해서는 안 된다. 이미 남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법 제11조는 남한 상속인들의 이해 또는 거래안전을 보호하기 위해 가액반환청구의 방법이나 기여분의 고려 등을 특별히 규정하고 있 다. 이에 더 나아가서 상속권을 침해한 자에게 적극적 권리까지 부여할 이유는 크지 않아 보인다. 대법원 전원합의체판결의 다수의견보다는 반대의견의 타당성이 높아 보이는 이유이다. 다만 이에 대해서는 여러 문헌이 주장하는 것처럼 입법을 통한 조정이 시급할 것으로 생각된다.
10.
2019.03
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이른 바‘뉴 테러리즘’으로 지칭되는 새로운 양상의 테러가 세계 곳곳에서 지속적으로 발생하고 있는 상황에서 우리나라 역시 이에 대한 대응책으로 치열한 논란 끝에 2016년 3월 ｢국민보호와 공공안전을 위한 테러 방지법｣(법률 제14071호)을 제정한 바 있다. 그렇지만 이 법을 둘러싼 논란은 입법 이후에도 지속되어, 법의 본격적인 시행을 앞두고 헌법재판소에 일부조항에 대한 위헌청구가 제기된 바 있고, 심지어 법의 폐지를 내용으로 하는 개정안이 발의되어 국회에 계류 중인 상황이다. 그 동안 이와 관련된 학계의 논의는 테러방지의 효과성 내지 효율성을 높이기 위한 개선방안을 중심으로 전개되어 온 측면이 강하지만, 지속적으로 제기 되어 온 테러방지를 위해 운용되는 국가권력으로 인해 일반 국민의 기본 권 영역에 크고 작은 제한이 가해질 수도 있다는 우려 역시 염두에 둘 필요가 크다 할 것이다.
이에 본고는 입헌주의의 핵심원리 가운데 하나라 할 수 있는 실질적 법치 주의의 원리의 측면에서 특히 국회에 계류 중인 테러방지법제 개정안들을 중심으로 테러방지체제의 기본권 보장 강화방안을 모색해 보았다. 결론적으로 현행 테러방지체제의 핵심적인 기본권 보장 기제라 할 수 있는 인권보호관 제도는 구조적인 한계를 가질 수밖에 없다고 판단되므로, 향후 개선방안으로는 단기적으로는 국회의 통제권한을 강화하기 위한 방안을, 장기적으로는 테러방지체제 자체의 구조적 개편을 제안한다.
11.
2019.03
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테러의 위협이 더욱 심각해지고 있는 서구유럽과 미국 등에서는 소셜 네트워크를 이용한 극단주의로의 급진화가 더욱 진화하고 있다. 외국의 극단적 테러집단들 뿐만 아니라 일반인들이 이용하는 주요 소셜 플랫폼을 악용하는 사례들과 심각성이 보고되고 있다. 이 같은 소셜네트워크의 극단주의적인 메시지를 전달이 미국과 서구유럽에서는 매우 심각한 문제로 대두되고 있으며 학계에서도 관련 연구가 수행되고 있다. 반면 국내에서는 소셜 네트워크를 통한 극단적 사회 및 정치적 이념과 견해에 대한 조직화, 또는 급진화에 대한 체계적인 연구가 매우 부족한 실정이다. 이와 같은 연구의 부재는 관련 정책이나 적절한 입법적 대응에 대한 기초연구자료를 제시하지 못한다는 현실적인 문제점이 된다.
따라서 본 연구는 관련 주제에 대한 국외의 선행연구를 문헌분석하여 소개하였다. 특히 Jensen 등의 PIRUS 데이터의 분석결과를 중심으로 다수의 선행연구들을 분석하여 증거기반 연구결과들을 분석ᆞ소개하였다. 또한 본 연구의 중요한 부분으로 극단주의 메시지의 소셜 플랫폼 이용과 관련해서 미국 등지에서 논의되고 있는 입법적 대응과 관련한 법적인 이슈들도 논의하였다.
마지막으로 이 연구는 국외 선행연구의 문헌분석결과를 통해 극단주의적 견해를 가지는 개인들의 소셜 네트워크 활동과 관련한 소셜 플랫폼에 대한 국내의 정책 및 입법 관련 논의점과 시사점을 제시하였다.
