간행물
가천법학 KCI 등재 Gachon Law Review 嘉泉法學
- 발행기관 가천대학교 법학연구소
- 자료유형 학술지
- 간기 계간
- ISSN 2005-7075 (Print)
- 수록기간 2008 ~ 2024
- 주제분류 사회과학 > 법학 사회과학 분류의 다른 간행물
- 십진분류KDC 360DDC 340
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제5권 제2호 (2012년 8월) 14건
1.
2012.08
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헌법불합치결정이라 함은 법률이 실질적으로 위헌성을 내포하고 있어서 위헌결정을 해야 하지만 국회의 입법권을 존중하고 단순위헌결정으로 인하여 초래되는 법의 공백상태를 막아 법적 안정성을 유지하기 위해 위헌성이 인정되는 당해 법률 또는 법률조항에 대하여 단순히 헌법에 합치되지 아니한다는 선언에 그치는 변형결정 주문형식이다. 비록 위헌성이 인정되는 법률이라 하더라도 국회의 입법권을 존중하고 위헌결정의 효력을 즉시 발생시킬 때 오는 법의 공백을 막아 법적 안정성을 유지하기 위하여 일정기간 당해 법률의 효력을 지속시키는 결정형식이 바로 헌법불합치결정이다. 헌법불합치결정은 불합치결정을 하면서 당해 법률 또는 법률조항의 적용을 중지시키는 적용중지결정과 비록 위헌성이 인정됨에도 불구하고 다양한 이유 때문에 당해 법률 또는 법률조항을 잠정적으로 계속 적용하도록 하는 잠정적용결정으로 세분화된다. 형벌조항에 대하여 헌법불합치결정이 내려진 경우 이러한 헌법재판소의 헌법불합치결정을 전제로 형사사건을 심판하여야 하는 사법부로서는 헌법불합치결정을 어떻게 이해하여야 하고 어떤 판결을 내려야하는지에 대해 논란이 있었다. 이 문제와 관련하여 대법원은 적용중지결정이든, 잠정적용결정이든 구별 없이 형벌조항에 대한 헌법불합치결정을 단순위헌결정과 똑같은 것으로 이해하여 형사재판의 결론을 내려야 한다는 입장을 취하고 있다. 대법원의 이와 같은 입장은 적용중지결정의 경우에는 타당하지만 잠정적용결정의 경우에는 헌법재판소 결정의 기속력에 반한다는 점을 고려할 때 타당하다고 볼 수 없다.
2.
2012.08
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유길준이 저술한 서유견문은 단순한 기행문이 아니라 서양의 제도와 문명을 광범위하게 전반적으로 소개하는 저서이다. 유길준은 실학, 중국의 양무사상, 일본의 문명개화와 부국강병사상 및 미국의 민주주의사상을 배우고 익혔으며, 이어 여행을 통하여 유럽의 선진문명을 보았다.유길준은 조선의 백성을 근대국가의 인민으로 일깨우기 위하여 고난의 가시밭길에서 서유견문이라는 열매를 일구어 내었다.본고는 유길준의 서유견문에 나타난 헌법 사상 중 천부인권론, 주권론 및 정부체제론에 대하여 살펴본 것이다.기본권과 관련하여 유길준은 서양의 근대적 인민의 권리론인 천부인권론을 전면적으로 수용하였다. 주권론과 관련하여 유길준은 주권을 국내적인 주권과 국외적인 주권으로 나누어 설명하고 있다. 한편 유길준은 당시의 조선 상황을 설명하기 위하여 대외주권에 관한 새로운 이론인 양절체제(Dual System or Inconsistency System)를 주장하고 있다. 즉 조선과 중국의 관계를 贈貢國이라는 개념으로 파악하면서도 조선이 자주독립국이라고 주장함으로써 조선의 이익을 보호하고자 한 것이다.정부의 형태와 관련하여 유길준은 각국의 정치 체제를 서로 비교한 후 임금과 국민이 함께 다스리는 정치 체제가 가장 훌륭한 규범이라고 지적하면서, 여러 나라 가운데서도 영국의 정치 체제가 가장 훌륭하다고 언급하고 있다. 다만, 시대적 상황적 한계 속에서 혁명적 발상을 하지 않는 이상 전제군주제 하에서 통치자의 권위를 손상시킬 수 있는 입헌군주정을 주장하기는 어려웠을 것으로 판단된다.유길준은 서구 근대의 성과를 가장 먼저 듣고 느끼고 이를 조국의 현실개혁에 반영하려고 하였던 선각자임이 분명하다. 또한 유길준의 서유견문이 갑오경장의 모체가 되었다고 할 수 있다.다만, 서양지식 수용에 소극적이었던 사회 분위기를 감안한다 하더라도 유길준의 서유견문이 당시 사회에 큰 영향을 미치지 못한 점은 안타까운 일이 아닐 수 없다. 제국주의 열강의 침략을 막고 근대 국민 국가를 세우는 것이 시대적 소명이었던 당시에 유길준의 서유견문이 조선을 국민국가로 이끌어낼 계몽서로 미흡한 점이 없지 않다고 하더라도, 당시 우리의 선조들에게 세계 인식의 수준을 보여주는 대표적 서양문물 소개서이자 근대화의 필요성과 방법을 역설한 개화서임을 부인할 수는 없다.
3.
2012.08
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헌법의 제정과정은 헌법이 제정될 당시의 정치환경 등에 따라 조금씩 다른 모습으로 나타나기 때문에 이것을 일반화하기는 쉽지 않다. 다만 국민주권주의가 지배하는 국가에서는 어떠한 형태로든지 국민들의 의사가 반영되도록 헌법제정과정이 이루어진다. 1919년의 대한민국임시헌장, 1946년의 비상국민회의에서 작성된 헌법, 1946년의 남조선대한국민대표민주의원에서 작성된 헌법, 1947년의 조선임시약헌, 1948년의 대한민국헌법의 제정과정을 살펴보면 우리나라 헌법제정과정에서 나타나는 몇 가지 특징을 알 수 있다.첫째, 이상의 5가지 헌법은 일제 식민시기의 임시의정원, 해방 이후의 비상국민회의, 대한국민대표민주의원, 남조선과도입법의원, 대한민국국회를 통하여 제정되었다. 각 시기에서 헌법제정을 담당한 임시의정원, 비상국민회의, 대한국민대표민주의원, 남조선과도입법의원, 대한민국국회는 일반의회의 역할 뿐만 아니라 제헌의회의 역할을 담당하였다.둘째, 우리나라 헌법의 제정과정은 다음과 같은 세 가지 방식에 따라 진행되었다. ㉠ 헌법제정 당시에 의회의 운영에 관한 법(통상 의회법을 말함)이 존재하지 않는 경우에는 당시의 관례에 따라 헌법을 제정하는 경우이다. ㉡ 헌법제정에 앞서 의회에서 의회 운영과 관련한 간단한 규칙을 정하고 이에 따라 헌법을 제정하는 경우이다. ㉢ 헌법제정에 앞서 의회에서 의회법과 세부규칙을 제정하고 그것에 따라 헌법을 제정하는 경우이다.셋째, 대부분의 헌법제정과정이 일반법률안의 심의과정처럼 독회제, 즉 제1독회(질의응답, 대체토론), 제2독회(축조낭독), 제3독회(자구수정)로 진행되었다. 독회제 방식은 1919년 임시의정원에서부터 해방 이후까지 계속해서 법률제정과정의 운영방식으로서 관례화되거나 법제화되어 사용되었다.넷째, 우리나라 헌법제정과정에서 국민의 의사가 가장 강하게 반영된 것은 1948년의 대한민국헌법이었고, 가장 약하게 반영된 것은 1919년의 대한민국임시헌장이었다. 즉 국민의사의 반영 정도가 강한 것에서 약한 순서는 1948년의 대한민국헌법〉1947년의 조선임시약헌〉1946년의 비상국민회의에서 작성된 헌법≧1946년의 남조선대한국민대표민주의원에서 작성된 헌법〉1919년의 대한민국임시헌장으로 나타났다. 다섯째, 1948년 대한민국헌법은 제헌의회의 성립→헌법기초위원회의 조직→헌법기초위원회에서 헌법안 작성→국회 본회의에서 헌법안 심의→국회의장의 헌법 공포 순으로 진행되었다.그 밖에 헌법이 다양한 이해관계들의 타협으로 제정되거나 헌법제정자가 헌법대강을 작성한 후 그것에 따라 헌법안을 마련하는 경우 등이 있었다.대한민국임시정부 시절의 입헌주의 전통(특히 임시의정원에서의 입법활동 등)은 해방 이후 국내정세가 변화함에 따라 그 영향력이 약해져 갔지만, 비상국민회의→대한국민대표민주의원→남조선과도입법의원→1948년 국회를 거치는 동안 직 ․ 간접적으로 영향을 주었다.
4.
2012.08
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공정한 사회란 사회 공동체 내에서 규범과 법칙이 존중되므로써, 사회적 정의가 실현되는 사회를 말한다. 그러나 현재 우리 사회에서는 공정성 문제가 크게 대두되고 있다. 첫째, 우리 사회의 소득불균형이 문제되고 있다. 즉, 국민들의 소득상승은 저조하고, 가파른 물가상승과 소비패턴의 변화에 따라 소비풍조가 증가되고 개인저축률은 지속적으로 떨어지고 있다. 따라서 소득균형을 위해서는 소득증대를 위한 성장정책과 복지중심의 분배정책이 동시에 필요하다. 그러므로, 도시지역의 소득증대방안과 농촌지역 및 도시빈곤층을 위한 복지중심의 분배정책이 필요하다. 그리고 향후 여성 및 노인․장애인 등 사회취약계층의 증대가 예상되므로 이들 사회취약계층에 대한 복지차원에서의 보건․의료서비스, 최저생계비 지급 등 사회적 지원을 확대하는 것이 바람직하다.둘째, 최근 고위공직자들의 부정부패와 연이은 저축은행 비리사건으로 많은 정관계 인사들이 연루되어 구속됨으로써 국민들의 분노와 비판적 분위기가 고조되어 있다.따라서, 부정부패는 강력한 정부의 의지와 엄격한 법집행이 효율적이라고 생각된다. 즉 부정부패 관련 공직자에게는 국가와 국민 전체의 입장에서 용납되어서는 아니되고, 사필규정에 의한 엄정한 처벌이 뒤따라야 함은 물론이다. 셋째, 전관예우가 문제가 되고 있다. 즉, 전직 판·검사가 새로이 변호사 개업을 하는 경우 현직판사가 그들에 대한 예우 차원에서 판결상 특혜를 베푸는 전관예우가 문제되고 있다.따라서, 전관예우 방지를 위하여는 우선적으로 전관예우 위반 자에 대하여 징계를 강화시켜야 하고, 정부공직자도 퇴임후 공직과 관련된 업무를 제한하므로써 부당한 이득을 얻는 경우, 엄정한 법적 제재는 물론 형사처벌도 고려해야 한다.넷째, 청년실업이 문제가 되고 있다. 청년실업 문제는 경기침체로 인하여 소득이 감소하고 인력 수요가 감소하게 되어 사회의 양극화에 영향을 미치고 있다. 따라서 청년층 실업대책은 장기적으로 신산업 육성, 전문인력 양성, 지역산업 특성화, 교육정책의 전환으로 청년층의 노동공급을 유인하여 고용률을 제고시키는데 역점을 두어야 한다.특히, 공정한 사회는 공정한 법제도의 운영과 부패없는 사회가 유지되어야 한다. 법치와 절차에 대한 존중, 편법과 변칙․탈법의 배제 등 공정한 사회를 위해서는 무엇보다도 엄정하고 공평한 법의 집행이 이루어져야 한다. 즉 공권력 작용의 객관성과 투명성이 요구된다.실질적 법치주의를 실현하기 위해서 법은 국회에 의해 제정되고, 독립된 법원에 의하여 적용되며, 또 모든 행정도 법에 근거하여 집행되어야 하는 것이다.그러나, 실질적 법치주의 실현에 있어서 입법작용, 집행작용, 사법작용 등에 있어서 실질화 내지 신뢰성이 문제가 되고 있다. 즉, 의회가 입법기능에 대한 역기능 문제, 법치행정의 형식적 적용문제, 및 공정하고 신속한 사법작용의 신뢰성에 다소 문제점이 제기되고 있다.따라서 입법작용의 법적 절차 준수, 법치행정의 실질적 적용 및 사법작용의 신뢰성 확보 방안이 요구된다.첫째, 법률상 입법절차로써 헌법상 법치주의원리, 민주주의원리 내지 입법권의 보장과 입법의무의 준수 등이 요구된다.둘째, 법치행정의 정당성 확보를 위하여 통치행위의 축소 방안, 특별권력관계에 대한 법률유보와 기본권 보장 및 사법적 구제 방안, 행정입법의 법률유보 및 구체성, 명확성, 예견가능성 확보 등 유지, 그리고 행정계획과 행정지도에 대한 법률유보 및 사법적 구제방안 제시 등이 요구된다.셋째, 공정하고 신속한 재판권 확보 및 사면권 남용 방지 등이 요구된다. 사법절차의 적정성 확보와 국민에게 신뢰받는 사법작용의 실현이 중요하다.결국, 공정한 사회는 법과 절차에 대한 존중, 편법과 변칙․탈법의 배제 등 엄정하고 공정한 법의 집행이 이루어져야 한다. 즉 공권력 작용의 객관성과 투명성이 요구된다. 즉, 법치주의가 제대로 작동하기 위해서는 국민이 주권자로서 제정한 자유민주주의 헌법이 존재하고 권력분립제도하에서 입법작용과 행정작용, 그리고 사법작용의 절차적 민주화로 인하여 국민의 기본권 보장과 민주주의에로의 발전이 이루어지는 것이다.
5.
2012.08
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로렌스의 <채털리 부인의 연인>은 과거에 유럽은 물론 일본, 미국에서도 센세이션을 일으켰던 유명한 서적이다. 자유스러운 인터넷, 디지털 문학이 주류가 된 오늘 현대에 있어서 음란물 소지 또는 유포 행위를 형사 처벌한다는 것은 헌법적으로 어떤 의미가 있을까. 고전문학 <채털리 부인의 연인>을 재조명하여 미국 판례를 분석해 보았다. 미국은 이탈리아에서 출간된 이 책을 강력하게 음란물로 제정했다가 1959년에서야 비로소 뉴욕 법원에서 금지령을 풀어 주었던 역사가 있다. 1928년에 발행된 이후 지난 세월 동안 음란물 유포 행위 관련 범죄를 다루는 시각이 미국에서 어떻게 변화해 왔는지, 그리고 현재 사용되는 관련 법률, 또한 유죄 판결 통계를 살펴 보았다. 미국 법원에서 <채털리 부인의 연인> 이후로도 음란물 유포 행위는 종종 형사 처벌의 대상이 되어 왔는데, 시대와 장소에 따라서 변화한다는 것을 알 수 있다. 이것은 미국이 지역적 기준(community standard)으로 볼 때 음란물이어야 한다는 법적 기준을 유지하고 있는데 기인한다. 예를 들면 2012년에 뉴욕 맨하탄 시민의 기준으로 음란물을 보는 시각은 1950년대 캔자스 지역에서 옥수수 농사를 짓는 배심원들의 시각과는 현저히 다를 수 있다는 것이다. 음란물의 유포 행위를 범죄화 하는 법제 자체가 이제는 지나간 시대의 산물이라고 말하는 이들도 종종 있지만, 아직까지 음란물은 미국에서 헌법의 보호를 받을 수 있는 언론의 자유 행사 행위에 포함되지 않는다는 것이 대법원의 의견이다.
6.
2012.08
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소비자와 사업자가 계약의 당사자가 되는 이른바 “소비자계약”(B2C계약)에 관한 한국의 현행 법령에서는 반드시 통일적이지는 않지만 소비자에 관한 일반적인 정의가 존재한다. 할부거래에 관한 법률 및 동 시행령, 방문판매 등에 관한 법률 및 동 시행령, 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 및 동 시행령은 소비자기본법 및 동 시행령을 모델로 하여 유사한 내용으로 소비자 개념을 정의하고 있기 때문이다. 그에 반하여 소비자 개념과 켤레를 이루는 사업자 개념은 이들 법령에서 아예 정의되고 있지 않거나, 소비자기본법에 따라 정의되어 있기도 하다. 그러나 소비자기본법 및 동 시행령상의 소비자와 사업자 개념을 모델로 한 위 법령들상의 소비자와 사업자 개념은 형식적내용적으로 적지 않은 문제점을 가지고 있다. 우선 형식적 관점에서는 이들 법령상의 소비자와 사업자 개념이 다른 법질서와 비교할 때 불필요하게 복잡하고 어렵게 규정되어 있는 관계로 일반 수범자가 이들 개념을 이해하기가 수월하지 않다. 또한 위 법령상의 소비자 개념은 거의 일치하고 있어 중첩적 규율이라는 비판으로부터 자유로울 수 없다. 나아가 사업자 개념은 소비자 개념과 켤레를 이루는 것인데, 할부거래법과 방문판매법은 사업자 개념을 사용하기는 하되 정의하지는 아니한 점에서 체계적이지 못하다. 내용적인 문제점을 몇 가지 지적하면 아래와 같다. 우선 농업축산업어업과 같은 전형적인 영업활동이나 직업활동을 위하여 물품 등을 구입하거나 사용하는 자도 정책적으로 소비자의 범주에 포함시킴으로써 소비자의 외연이 지나치게 확대되어 이로 인하여 소비자계약법상의 소비자 개념의 일관된 정립에 혼선을 빚고 있다. 나아가 이들 법령에 따르면 사업자는 물품을 제조수입판매하거나 용역을 제공하는 자로 정의되어 있는데, 그렇게 되면 사업목적의 유무와 상관없이 물품을 극단적으로 말하자면 단 1차례 제조 수입 판매한 자도 사업자가 되지만, 이는 사회통념과 현저한 괴리가 있다. 이러한 상황에서 소비자계약법의 일관성 있는 발전, 인적 적용범위의 확정에 의한 법적용의 용이성 및 법적 안정성의 제고, 수범자의 이해에 조력하기 위해서는 소비자와 사업자 개념을 통일적체계적으로 정립할 필요가 있다고 하겠다. 이를 위해서는 무엇보다도 켤레 개념인 소비자와 사업자개념의 핵심을 간추려 알기 쉽게 정의해야 할 뿐만 아니라 양 개념의 상호관계도 명확하게 설정하여야 한다. 이와 더불어 생각해 보아야 할 점은 소비자와 사업자 개념을 민법과 특별법 중 어디에 자리매김할 것인가의 문제이다. 이들에 대한 검토는 어쩌면 머지않은 장래에 문제될 수도 있는 동아시아의 소비자법의 통일화에 대비하는 의미도 가질 것이다. 이러한 과제의 수행을 위하여 본 연구에서는 선구적으로 소비자와 사업자 개념을 정립한 유럽연합법과 독일민법을 착안점으로 하였으며, 향후 한국법에서의 소비자와 사업자 개념을 다음과 같이 정의할 것을 제안한다.
7.
2012.08
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최근 휴대전화 등 다양한 전자기기의 사용이 일상화되면서 이로부터 발생되는 인위적인 전자파에 노출되는 경우가 확대되고 있다. 이와 함께 전자파의 인체에 대한 부정적 영향을 원인으로 한 법적 분쟁의 우려 또한 커지고 있다. 이 논문은 전자파가 인체나 기기 등 물적 재산에 미치는 부정적 영향에 관한 사회적 관심이 높아지고 있는 시점에서 향후 예상되는 법적 분쟁에 대한 비교법적 자료로서 미국에서의 불법행위책임 법리와 관련 사례를 검토하기로 한다. 미국에서는 우리 사회에 비해 상대적으로 전자파와 관련된 소송이 일찍부터 시작되었다. 실제로 지난 1990년대 초반부터 전자파의 유해성에 대한 사회적 관심이 높아지면서 인신손해(personal injury)와 물적 손해에 대한 손해배상 또는 금지명령을 청구한 소송이 이어졌다. 이 논문에서는 전자파의 인체유해성에 관하여 1990년대 이후 진행되었던 과학적 ․ 의학적 관점에서의 연구를 개관한 후, 전자파와 관련된 소송이 본격화되면서 법학자와 실무가 사이에서 논의되었던 불법행위책임법리를 검토하고, 이들 법리가 전자파라는 특수한 성질을 가진 유해원에 대해 어떻게 적용되었는지 살펴보기로 한다.
8.
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아르헨티나 루한의 소비자보호절차는 법원에 의한 재판이 아니라, 특수한 중재절차에 의한다. 이 과정은 5개월 이내의 신속한 해결이 강제된다. 그리고 국가, 도, 시마다 각각 중재의 과정들이 효율적으로 마련되어 있어서 소비자들에게 큰 도움이 되고 있다. 대부분의 사람들을 직접 만나서 인터뷰를 한 결과, 중재 결과에 매우 만족한다는 응답을 듣게 되었다. 다만, 이런 좋은 제도가 홍보가 부족하기에 시민들에게 더 넓은 홍보와 교육을 하는 것이 앞으로의 과제로 남아있다. 특히, 법적인 시스템이 잘 미치지 않는 소외된 지역의 사람들에게도 이러한 효율적인 시스템이 잘 전파되어 보편적으로 사용될 수 있기를 희망한다. 이러한 제도적 마련은 아르헨티나 전체의 민주주의 발전에도 도움이 되리라 믿는다. 나아가, 현재의 소비자보호 시스템을 보완해 나가는 과정도 필요하다. 현재 많은 국민이 이 중재시스템을 모르는 상태이나, 이용해 본 사람들의 만족도는 매우 높기에 국가가 나서서 적극적인 계몽과 홍보를 해야 하는 부분이다. 아르헨티나가 사법절차에 대한 신뢰도가 낮은 점에 비추어 이 제도가 정착함으로써 가지는 사회적 가치와 의미는 클 것이다. 결국 그 성패는 교육에 달렸다고 할 것이다.
9.
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(1) 최근에는 대법원에서 일률적으로 지급한 정기상여금이나 매년 1년 이상 지급한 수당 등도 통상임금에 포함된다고 판시하였다. 통상임금의 판단기준에 대한 고정성의 부분을 보다 유연하게 해석함으로 통상임금의 범위를 확대하는 판결을 내렸다. 이 대법원의 판결은 기존의 판례 입장이나 행정해석과는 상반되는 것으로서 노사 양측에 큰 파장을 일으키고 있다. (2) 이에 본고에서는, 먼저 최근에 대법원에서 정기상여금 및 근속수당도 통상임금에 해당된다는 대상판결의 사안을 정리 ․ 분석하고(Ⅱ), 또한 현행 근로기준법에서 통상임금의 개념 및 산정기준(현행 법규정, 판례 및 행정해석의 판단기준, 개별임금(상여금 및 근속수당)의 판단기준, 특히 대상판례의 상여금의 통상임금성에 대한 판단기준에 대하여 살펴본다(Ⅲ). 그리고 결론에서는 요약․평가한다(Ⅳ). (3) 대상판례는 상여금 등과 관련해 어떠한 지급액이 통상임금에 해당하는지는 그 명칭만으로 판단할 수 없고, 통상임금의 의의, 근로계약 ․ 취업규칙 ․ 단체협약의 내용, 직종․근무형태, 지급관행 등 구체적인 사실관계에 따라 종합적으로 고려해 판단하고 있다. 하지만 대상판결은 통상임금의 개념 및 범위에 관한 종전의 법리를 확인하는 한편, (정기)상여금은 통상임금의 범위에서 제외된다고 본 종전 대법원의 판례 경향과 행정해석과 배치해 그 범위를 넓게 보고 있다. 또한 대상판결은 원심이 상여금은 통상임금이 아니라고 본 주된 이유, 즉 지급 당시 재직 중인 경우에만 지급하고 중도 퇴사한 경우 월할 계산하는 것에 대하여, 동일한 사안을 원심과 반대로 통상임금의 하나의 근거로 삼고 있다. 이와 같이 대상판결은 종전과 배치되게 결론을 내리면서, 그 이유와 근거를 불명확한 한계가 있다.
10.
2012.08
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스토킹의 특징인 지속성은 개별적인 행위의 규제를 염두에 둔 기존의 규정으로는 가벼운 행위에 해당하여 아예 처벌규정이 없거나 경범죄에 불과한 것이 대부분이어서 단속의 실효성이 없을 뿐만 아니라 중대한 행위에 대한 기존의 처벌규정을 이용하게 된다면 개입의 시기가 너무 늦어버릴 수 있다. 특정 유형의 스토킹에 대하여 현행법상 형벌법규를 적용하여 처벌할 수 있는 시점에서는 피해자가 이미 심각한 피해를 입은 경우가 대부분이므로, 보다 빠른 시점에서 피해자를 스토킹으로부터 보호하고 스토킹이 심각한 폭력 범죄로 발전하기 이전에 효과적으로 예방할 수 있도록 하는 특별법 제정의 필요성이 인정된다. 또한 스토킹은 중대한 폭력의 사전징후일 수 있다는 점에서 법의(학)적인 중요성이 있다. 그러므로 현행법의 적용보다 빠른 시점에서 피해자를 보호하는 예방적인 차원에서의 접근이 절실히 요구된다. 무엇보다도 피해자 보호를 위한 적극적 위기개입에 대한 입법적․제도적 대책 마련이 시급하다. 이는 스토킹에 의한 피해 구제 및 예방은 우선적으로 형사처벌이 아닌 다른 영역에서 해결되어야 할 문제라고 할 수 있다. 즉 형사처분 보다는 경고조치, 응급조치, 피해자보호조치 등 상대적으로 가벼운 형태의 처분이나 치료 형태의 조치가 더 적합한 것이다. 특히 피해자의 신변안전을 보호하고 지원하는 대책의 수립이 있어야 하겠다. 이러한 측면에서 사법경찰관의 경고의 대상이 되는 행위와 처음부터 형사처벌의 대상이 되는 행위를 구분하는 것이 보다 바람직하다. 이러한 구분에 따를 경우 전자의 행위는 행정적 예방조치라는 차원에서 규율이 되므로 죄형법정주의의 엄격한 적용에서 벗어나 보다 탄력적인 운용이 가능할 것이다. 이에 따라 신속하게 스토킹에 대처할 수 있게 된다. 예를 들면 단순한 경고의 대상이 되는 행위의 요건으로는, 객관적인 행위자의 행위만 파악하고, 행위로 인한 피해자나 그 가족의 공포감이나 불안감과 같은 주관적인 요건을 배제시키는 것이 타당하다. 이는 스토킹의 신고 후 초기대응을 신속하게 할 수 있는 기능을 할 것이다. 보호사건에 대하여는 형벌이 아닌 보호처분(접근금지명령, 사회봉사명령 등)을 부과하게 되므로 전과자의 양산을 막을 수 있을 뿐 아니라 스토킹행위자의 교화·개선을 꾀할 수 있다. 특히 스토킹이 정서적인 장애에 기초한 측면이 많다는 점과 정신병적인 사회병리현상으로도 볼 수 있기 때문에 형사처벌보다는 여러 가지 임시조치와 보호처분의 규정을 통한 사전예방행위가 바람직한 일이다. 스토킹행위자에 대한 일회적인 형벌의 부과만으로는 종국적인 해결책이 결코 될 수 없다. 처벌 이후 스토킹을 계속한다거나 오히려 보복적인 행위로 나아가는 것을 방지하는 작업도 필수적으로 요구된다.
11.
2012.08
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현행 공정거래법은 최저재판매가격유지행위의 경우 예외없이 위법한 행위로 규정하고 있다. 그런데 최근 대법원은 일련의 사건에서 공정거래법의 입법목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 최저재판매가격유지행위가 비록 해당 상표 내의 경쟁을 제한하는 것으로 보이는 경우라 할지라도 시장의 구체적 상황에 따라 그 행위가 관련 상품시장에서의 상표간 경쟁을 촉진하여 결과적으로 소비자후생을 증대하는 등의 정당한 이유가 있는 경우에는 예외적으로 허용된다는 의견을 개진하였다. 이는 미국 연방대법원의 Leegin 사건이 국내에도 영향을 미쳐 최저재판매가격유지행위를 당연위법(per se illegality)처럼 취급하던 규제태도에 대해 재평가를 하게 되면서 기존의 최저재판매가격유지행위를 무조건 금지하던 당연위법 원칙에서 사안별로 위법성을 판단해야 한다는 합리의 원칙(rule of reason)으로 입장을 전환한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 논문은 재판매가격유지행위의 개념과 국내의 규제 동향을 살펴보고 美 연방대법원의 Leegin 사건을 상세하게 검토하였다. 그리고 최근 국내 최저재판매가격유지행위와 관련한 일련의 사건에 Leegin 사건의 판단개념을 적용하여 분석함으로써 향후 최저재판매가격유지행위의 판단의 결과를 도출하였다.
12.
2012.08
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최근 급속히 증가하는 전자거래로 인하여 전자거래의 안전과 신뢰를 확보하고 그 이용을 활성화하기 위해서 새로운 증명제도의 필요성이 제기되었고 이에 상응하여 나타난 것이 전자서명과 전자인증이다. 이에 국제기구․ 미국 등 주요국가를 비롯한 우리나라에서도 전자서명․ 인증제도 관련 법제에 대한 제ᆞ개정의 노력이 있었다. 그러나 UNCITRAL 전자서명모델법과 EU 전자서명입법지침은 강행규정이 아니라 가이드라인에 불과하고, 각국의 법제가 서로 상이하며, 사이버공간의 특성 등으로 인하여 여러 가지 문제점들이 존재한다. 본고에서는 이러한 인식의 바탕위에서 몇 가지의 문제점에 대한 그 개선방안을 제시해 보았다. 첫째, 국제적 규범체계와의 조화를 위해서는 국제기구 등의 규범동향을 파악하고 국제적 논의에 적극 참여하여 그 성과물을 국내법에 조화롭게 반영하여야 할 것이며 이를 위한 실무상 체계적인 접근시도와 법제화 연구가 시급하다. 둘째, 국가간 인증기관의 신뢰성을 확보하기 위해서는 국외승인 협정이나 조약과 같은 형식을 체결할 필요성이 있으며 전자서명법에 어떠한 요건을 갖춘 인증기관이 발급한 전자서명을 안전한 전자서명으로 인정하여 법적효력을 부여할 것인지에 대한 기준이 없으므로 보다 구체적이고 객관적인 절차와 규정을 마련하여야 한다. 셋째, 전자정부법에 규정한 행정전자서명 부분을 전자서명법에 수용을 검토하는 등 전자서명 관련법을 체계적으로 정립할 필요가 있다. 넷째, 전자서명의 이용활성화 및 안전한 전자거래 환경을 구축하기 위해서는 공공부문이나 소비자의 피해 위험이 높은 성격의 부문 등 필요한 경우에 한하여 전자서명 사용을 권고 또는 의무화하는 법적기반을 마련할 필요가 있다고 보았다.본 연구는 전자서명ᆞ인증제도의 역할이 더욱더 확대될 것으로 여겨지는 시점에서 전자서명ᆞ인증제도를 둘러싼 법제의 동향과 전자서명ᆞ인증제도의 문제점과 개선방안 등을 제시함으로서 전자서명에 관한 기술과 그 위에 전자서명ᆞ인증제도 관련법이 안착될 수 있도록 뒷받침 하는데 그 의의가 있다.
13.
2012.08
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정보통신기술의 급속한 발전과 인터넷의 보급으로 전통적인 매체들이 상호융합하는 경향을 보이면서 사람들 사이의 의사소통의 태양과 구조를 새롭게 규정하는 변화의 시기이다. 이는 장차 모든 사람이 다른 모든 이들에 대해 정보의 발신자이자 수신자가 될 수 있는 가능성을 열어주는 새로운 지경의 도래를 예고하는 듯하다. 다양한 가치관과 목적을 가진 수많은 사람들이 각자의 자유를 향유하되 평화롭게 공존하는 사회가 인터넷으로 대표되는 새로운 매체를 통해 구현되는 사이버공간을 활용하여 어떻게 구현될 수 있을지는 지속적인 연구를 필요로 하는 문제이다. 인터넷을 통해 상당한 수준의 개방되고 자유로운 의사표현의 장을 확보하게 된 이용자들은 그러한 직접적이고 상호적인 교류의 수단을 활용하여 민주주의를 실질적으로 구현하기 위한 제도적 가능성에 대해서도 희망적인 기대를 갖는다. 그 긍정적 기대에 초점을 둔다면 자유로운 정치적 의사표현의 보장을 지지하게 되겠지만 새로운 매체의 활용이 가져올 부정적 효과에 경각심을 갖는다면 기존 법제를 토대로 신중한 접근을 선호하게 될 것이다. 이 글에서는 인터넷을 통해 구현되는 사이버공간에서 기대되는 표현의 자유와 민주주의의 가능성에 대한 근본적인 인식을 토대로 공직선거법 제93조 제1항에 대한 위헌확인사건(2007헌마1001)을 중심으로 하여 인터넷 선거운동의 자유와 규제에 대한 시각을 검토한다.
14.
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최근 몇 년간 지속되어 온 전세가격 급등은 서민들의 주거안정에 큰 위협요인으로 작용하고 있다. 이른바 전세난 해결을 위해 주택 공급과 수급조절 측면의 대안은 근본적인 대안이 될 수 있으나 그 효과가 나타는 데에 일정 정도의 시간이 필요한 대책이다. 그러나 전세난은 이미 더 이상 방치할 수 없는 상황에 이르렀다. 따라서 서민들의 주거안정을 제고하고 전세난 및 전세 값 폭등을 방지, 완화하기 위해 주택임대차보호법을 시급히 개정하여야 한다. 개정될 주택임대차보호법의 내용은 첫째, 일정한 사유가 있는 경우를 제외하고 2년의 주택임대차기간 종료 후에도 최초 1회에 한해 임차인이 2년의 범위 내에서는 갱신청구권을 행사해 최장 4년 동안 임대차가 가능하도록 한다. 둘째, 임차료 상승률을 일정 범위 이내(5%)로 제한한다. 셋째, 이를 지키지 않을 경우 초과 지급된 차임 또는 보증금 상당금액의 반환을 청구할 수 있도록 한다. 최장 4년까지 임대차가 가능해지면 세입자들의 주거안정에 도움이 될 뿐만 아니라, 이주 수요가 분산되어 세난과 전세가격 폭등을 완화할 수 있다. 부가적으로 우리나라의 초ᆞ중ᆞ고 학제가 6년제, 3년제인 것에 비추어도 현행 주택임대차보호법상의 임대차 최장 보호기간(2년)은 비현실적이므로 개정이 필요하다.
