간행물
가천법학 KCI 등재 Gachon Law Review 嘉泉法學
- 발행기관 가천대학교 법학연구소
- 자료유형 학술지
- 간기 계간
- ISSN 2005-7075 (Print)
- 수록기간 2008 ~ 2024
- 주제분류 사회과학 > 법학 사회과학 분류의 다른 간행물
- 십진분류KDC 360DDC 340
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제5권 제3호 (2012년 11월) 11건
1.
2012.11
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헌법에 따라 국민은 누구나 동일하게 교육을 받을 권리를 가진다. 과거 교육현실을 고려하면, 장애인의 교육권은 장애인특수교육법, 장애인차별금지법 등 법률에 의하여 진일보한 교육권 보장을 받을 수 있고, 이러한 발전은 역사에 길이 남을 것이다. 그러나 이러한 법률체계는 세 가지 문제점을 내제하고 있는 듯 하다. 첫째, 교육지원을 위하여 장애인을 파악하고 별도로 관리하는데, 이 과정에서 장애인이라는 낙인을 찍어서, 이로 인한 폐해가 발생할 소지가 있다. 둘째, 문제가 장애인에게만 있고, 교육시스템 전체 틀에는 문제가 없다는 전제를 하고 있다. 본 글에서는 교육시스템이 취하는 인간자본 모델에 유사한 효율성 중심 모델과 형식주의적 권리모델로만으로는 문제를 해결 할 수 있다고 보았다. 본 연구의 주장은 헌법재판소의 판례에서도 확인되고 있는 위 인간자본 모델, 권리 중심 모델, 역량적 접근 모델 모두를 고려할 경우, 교육권의 성질에 대한 새로운 해석을 통해 권리 보장에 기여할 수 있다는 것이다.
2.
2012.11
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성충동약물치료법은 2010년 7월 23일 제정하여, 2011년 7월 24일부터 시행되고 있다. 동법이 규정하고 있는 ‘성충동 약물치료’는 소위 ‘화학적 거세(Chemical Castration)’라고 불리는 것으로서 성범죄자의 성욕을 억제하는 호르몬 치료를 통해 성폭력범죄의 재범을 방지하기 위해 도입되었다.그러나 성충동약물치료법은 기존의 성폭력범죄자에 대하여 초점을 맞추고 있는 미국의 법률을 그대로 수용한 것이라는 점과 국민들의 분노를 사는 아동상대 성폭력범죄가 일어날 때마다 성폭력범죄의 전반에 대한 진지한 검토 없이, 정부·국회 등이 여론을 잠재우기 위해 대책들을 내놓고 있는 상황이다.성충동약물치료법이 약물치료와 더불어 심리치료를 병행하고 있다는 점과 정신건강의학과 전문의의 진단·감정을 받은 후에 치료명령을 청구하도록 한 것은 바람직하다고 볼 수 있다. 그러나 성충동약물치료법은 태생적으로 헌법적 문제가 있는데, 그 중에서 가장 큰 원인은 약물의 부작용이다. 이런 부작용으로 피치료자의 생명과 신체에 위해를 가할 수 있다는 점에서 ｢헌법｣에서 규정하고 있는 기본권의 침해를 가져올 수 있다는 것이다.따라서 약물의 부작용을 줄이는 방법과 성충동약물치료로 인해 발생할 수 있는 피치료자의 기본권 침해가 없도록 해야 할 것이고, 또한 성폭력범죄자의 재범방지를 위해서라도 약물치료가 주가 아닌 심리치료에 초점을 맞춘 의학적·법적인 제도의 개선이 있어야 할 것이다.
3.
2012.11
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중국의 법제화는 각 분야에 대한 행정입법으로 구체화된다. 거대한 영토와 다양한 민족ㆍ역사ㆍ문화를 가지고 있는 중국은 실제 다른 어느 국가보다도 다양한 행정입법제도를 가지고 있다. 그러므로 행정입법에 대한 법치행정의 확립은 依法治國을 달성하기 위한 필수요소로 이해할 수 있다. 한편, 행정입법에 대한 실질적 의미에서의 법의 지배 여부는 행정입법에 대한 사법적 구제제도를 분석함으로써 확인할 수 있다. 이에 따라 본 연구는 행정입법 즉, 추상적 행정행위에 대한 행정쟁송제도를 살펴보았다. 중국의 행정쟁송제도에는 行政復議와 행정소송이 있다. 그러나 추상적 행정행위의 쟁송가능성에 대한 두 제도의 표면적인 태도는 차이가 있다. 行政復議제도는 행정기관의 구체적 행정행위에 대한 行政復議를 신청하는 경우 해당 규정에 대한 심사를 허용하고 있다. 다만, 국무원의 부ㆍ위원회의 規章과 지방인민정부의 規章에 대한 심사는 국무원과 지방인민대표대회상무위원회에서 각각 권한을 가지고 있는 등 권한에 따른 한계가 있다. 行政復議제도와는 달리 행정소송제도는 추상적 행정행위에 대한 소송가능성을 기본적으로 부정하고 있다. 그러나 추상적 행정행위에 대한 행정소송을 고려할 수 있는 두 가지 경우가 존재한다.첫째, 추상적 행정행위에 대한 심사가 포함된 行政復議를 대상으로 행정소송이 제기된 경우이다. 만약 復議機關이 原具体行政行为를 변경하였다면, 復議機關의 결정에 포함되었던 추상적 행정행위를 인민법원이 심판의 대상으로 삼을 수 있는 가능성이 존재한다. 둘째, 행정상대방이 구체적 행정행위를 제소하면서 추상적 행정행위에 대한 이의를 제기하는 경우이다. 이 때 법원은 추상적 행정행위의 적법성을 확정한 후에야 비로소 구체적 행정행위의 적법성을 판단할 수 있다. 다만, 이 경우에도 법원 스스로 위법한 추상적 행정행위의 무효를 선포하고 그것을 취소할 수는 없다. 이상을 법리적으로 종합해 보면, 행정입법에 대한 중국의 행정쟁송제도에서는 재판의 전제성을 요건으로 추상적 행정행위에 대한 사법적 구제가 인정된다고 볼 수 있다. 따라서 행정입법 분야에서 실질적 법치주의를 구현하기 위한 법리적 장애는 많지 않은 것으로 보인다. 결국, 행정입법 영역에서 법치행정원리를 실질적으로 확립할 수 있을지 여부는 그 제도의 운영에 달려있다 할 것이다.
4.
2012.11
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법인의 범죄능력에 대하여 다수설은 아직 이를 인정하지 않는 입장이다. 그러나 법인의 행위로 인하여 사회구성원들이 생명⋅신체⋅자유⋅재산 등 중요한 법익을 침해당하는 경우가 점차 늘어남에 따라 법인에 대한 형사처벌의 실질적 필요성이 증가하고 있으며, 실제로 양벌규정 형태로 법인에 대한 형사처벌 규정이 다각도로 마련되고 있다. 그러한 가운데 헌법재판소는 법인에 대한 형사처벌과 관련해서도 책임주의 원칙이 관철되어야 함을 명확히 하였다. 법인도 그 독자적인 책임이 인정되는 경우에 한하여 처벌할 수 있다는 것이다. 이에 따라 법인의 형사책임을 인정할 수 있는 이론적 근거의 규명이 더 이상 미루어질 수 없는 상황이 되었다.법인의 형사책임을 인정함에 있어서 가장 문제가 되는 것은 ① 법인의 행동이 일반적 행위요소를 갖추었는가 하는 점과 ② 법인이 의사의 자유를 가진 존재인가 하는 점이다. 행위의 개념을 사회적 행위론에 따라 정의하면 ‘사회적으로 의미가 있는 행태’이다. 여기서 무의식중에 한 행동은 행위에서 제외된다. 따라서 법인 고유의 의식이 있는지 문제가 된다. 이 또한 의식의 개념을 어떻게 규정하는가에 따라 결론이 달라질 문제인데, ‘자극에 대한 조직체의 반응능력’으로 이해한다면 법인에도 의식이 있음을 인정할 수 있다. 나아가 자유의사 문제는 뉴턴 물리학을 근간으로 하는 자연과학적 방법론을 통해서는 존재 여부에 대한 결론이 불가능하다. 그보다는 의식의 존재를 긍정하는 양자물리학적 이해를 통해서 의사의 자유 여부에 대한 판단이 가능하다고 본다. 양자물리학에 기반을 두는 펜듈럼 가설에 의할 경우에 모든 존재는 에너지⋅정보체로서 물질인 동시에 의식이다. 인간을 포함한 모든 조직체는 생존과정의 의사결정에서 그 의식이 어느 다른 것의 제한도 받지 않는다. 따라서 법인에게도 자유의사가 있는 것으로 인정된다.
5.
2012.11
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최근 언론을 통해 보도된 성폭력범죄의 대다수는 성폭력범죄를 저지른 전력이 있는 자들에 의해 이루어진 것이다. 성폭력범죄자들이 계속하여 동종범죄를 저지르는 주목할 만한 이유 중 하나는 친고죄인 성폭력범죄에 있어 피해자들이 고소하지 않는 경우에는 검사가 공소를 제기할 수 없으므로 범죄자들이 처벌받지 않는다는 것을 알고 있다는 점에 있다. 이들이 범한 성폭력범죄 중 피해자와 합의하거나 피해자가 피해사실을 고소하지 않아 처벌받지 않은 경험이 그들의 향후 성폭력범죄를 조장한 것이다. 따라서 성폭력범죄에 대한 처벌의 확실성 측면에서 현행법상 친고죄로 규정되어 있는 성폭력범죄를 전면적으로 비친고죄화 해야 한다. 현행법상 성폭력범죄를 친고죄로 규정한 이유는 피해자의 명예 또는 프라이버시 보호에서 찾는다. 그러나, 현행법상 일부 성폭력범죄는 비친고죄인 점과, 성폭력범죄는 반복적으로 이루어지는 경향이 강하다는 점을 고려할 때, 고소권자가 고소를 하지 않아 처벌을 면하게 된 성폭력 범죄자는 또 다른 피해자 사냥에 나서 성폭력범죄의 피해자의 재생산을 막지 못한다는 점에서, 성폭력범죄의 예방이라는 공공의 이익을 위해 성폭력범죄는 비친고죄로 하여야 한다. 이에 의해 성폭력범죄의 필벌을 통한 형벌의 일반예방과 특별예방의 효과의 실효성을 누려야 한다. 다만, 성폭력범죄를 비친고죄로 전면 개정하는 경우에도 현행 법률이 성폭력범죄를 친고죄로 규정함으로써 피해자의 명예 또는 사생활을 보호하려 한 취지는 보호할 필요가 있다. 즉, 성폭력범죄의 수사절차와 재판절차에서 일어날 수 있는 성폭력범죄 피해자의 2차 피해를 막기 위해 범죄피해자의 신상비밀 보호규정의 실효성을 확보할 것, 미국 연방강간피해자방지법(FRE) 제412조 규정을 참고하여 당해 성폭력사건과 무관한 성폭력피해자의 성관계 이력 등의 증거사용 제한 규정을 신설할 것, 성폭력범죄 피해자에게 인정되는 형사소송법 및 특별법상 권리를 실질적으로 보장하기 위해 권리고지규정을 신설할 것 등이 필요하다.
6.
2012.11
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범죄보도의 순기능과 역기능에 대해서는 여러 견해가 존재한다. 이 글에서는 범죄보도가 선정주의로 흐를수록 범죄피해자의 2차 피해를 유발․확대시키며, 범죄보도가 유사 범죄를 직접적으로 유발하는 계기가 되는 것은 아닌가 하는 역기능의 문제를 중심적으로 다루고자 한다. 우리나라의 범죄보도의 문제점은 아주 오래 전부터 지적되어 왔고, 그 대책도 제시되어 왔지만 별로 달라지는 것이 보이지 않는다. 뉴스의 기사가치는 사건 자체의 경중, 의미 보다는 ‘뉴스로서 팔리는가’ 즉 상품성에 좌우되며, 미디어 기업은 이를 이용하여 뉴스 소비자를 자극할 수 있는 정보의 노출을 통해 수익을 얻게 되는데, 극단적으로 말하면 이는 자신의 수익을 위해 피해자를 팔아버리는 것이나 다름 없는 행태로서 비판받아 마땅하다.고리타분한 이야기 같지만, 우리 형법이론은 기본적으로 전제하고 있는‘합리적 인간’이 아닌 어떤 범죄자들은 어떤 작은 계기- 이 경우에는 범죄보도-가 방아쇠가 되어 그나마 억제되던 범죄실현 충동을 제어불능 상태로 만들어버리는 것은 아닐까? 만약 이것이 실증적 연구를 통해 뒷받침될 수 있다면, 우리 미디어의 과도한 범죄보도는 또다른 범죄성을 지닌다고 할 수 있다. 주로 상상에 기반한 (아동)포르노가, 영화가, 소설이 범죄를 유발한다면, 현실의 범죄에 기반한 세밀하고 상세한 범죄묘사를 주된 요소로 하는 우리 미디어의 범죄보도가 범죄유발력이 없다고 할 수 있을까? 오늘날 우리나라 미디어의 범죄보도 태도는 그 자체로서 범죄학적 연구의 대상이 되어야할 필요가 있다.
7.
2012.11
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사이버 명예훼손은 현실상의 명예훼손이 사이버 공간에서 이루어지는 행위다. 사이버 명예훼손행위는 인터넷에 의하여 구현된 사이버 공간의 특성으로 인하여 피해가 커지고 있다. 명예훼손에 대한 피해의 규율은 ｢헌법｣, ｢민법｣, ｢형법｣ 및 특별법 영역에서 다루어졌다. 하지만 사이버 명예훼손의 피해에 대하여 기존 규제법과 책임법으로 규율되기엔 피해자가 겪는 고통이 크고, 가해자의 고의적인 악성이 정도를 넘었을 경우가 문제가 된다. 이러한 명예훼손 행위에 대하여 위자료청구권을 통한 높은 손해배상액을 청구한 사례와 징벌적 손해배상제도를 도입하자는 주장이 있어 왔다. 특히 명예훼손에 대한 징벌적 손해배상책임제도의 도입은 언론의 신중한 보도와 고의 및 과실에 의한 오보로 인한 피해의 구제 및 방지를 위하여 적용 판단을 할 필요성이 있다. 현재 징벌적 손해배상 도입 논의는 긍정설과 부정설이 대립해 있다. 따라서 사이버 명예훼손 행위에 대한 징벌적 손해배상제도의 도입 가능성에 대한 논의의 필요성이 있다. 사이버 명예훼손으로 인한 정신적 손해는 위자료청구권의 효과로서 금전 배상이 인정되지만 법관의 자유재량으로서 위자료 산정이 되기 때문에 패소자가 쉽게 납득할 수 없다. 그래서 이러한 단점을 보완하기 위하여 징벌적 손해배상제도의 도입이 필요하다. 사이버 명예훼손에 대한 징벌적 손해배상의 도입은 부정설의 논거를 충분히 판단하여 청구 영역을 특성화한 특별법의 형식으로 입법하는 방안이 타당할 것이다. 그래서 사이버 명예훼손 행위에 대한 징벌적 손해배상책임을 적용하는 경우를 명백히 하고, 책임의 범위를 합리적인 수준으로 제한한다면 언론 활동을 충분히 보장하면서도 명예훼손 피해자 보호 수준을 한 차원 높일 수 있을 것이다.
8.
2012.11
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타인을 사용하여 이익을 창출하는 자는 그 이익 뿐 만 아니라, 타인의 활동으로 인한 피할 수 없는 위험까지 함께 수반하게 된다. 이때 제3자에게 가한 손해를 과연 누가 부담을 하는 것이 합리적이며 더욱 피해자의 구제에 충실하도록 하고자 하는 문제에 봉착하게 되었다. 이러한 해결책으로 등장하게 된 사용자책임은 피용자에 의해 발생한 제3자의 손해를 사용자가 책임진다는 내용을 담고 있는 불법행위의 특수한 유형으로써, 제도적 근거를 보상책임의 원리, 위험책임의 원리, 사회정책적 고려 등으로부터 찾고 있으나 어느 한 학설만으로는 사용자책임제도에 대한 명확한 근거를 제공하지는 못하고 있는 실정이다. 이러한 학설들은 일응 타당한 근거를 제시하지만, 어느 한 학설에 의해서는 현대적인 기업을 포함한 사용자와 피용자구조에 대한 제도적 근거를 모두 포섭하기에는 다소 무리가 있기 때문이다. 우리 민법역시 제756조에서 독일, 프랑스, 미국 등의 그것과 유사하게 사용자책임을 규정하고 있으나, 그 법문의 내용을 다소 달리 하고 있는 까닭에 그 법리적 근거에 대한 분석역시 달리 하고 있다. 이에 대하여 민법 제756조를 분석해 보건데 우리법은 프랑스나 미국의 그것과 달리 타인불법행위 결과에 대하여 책임 없는 사용자가 대신 책임을 부담하는 것이라기보다는, 사용자 본인에게 부여된 의무에 기초하여 그에 대한 주의의무를 해태한데 대한 자신의 과실에 기초한 책임이라 할 것이다. 뿐만 아니라 종래의 다수설이 주장하는 바에 따른다 하더라도, 본조는 통상사용관계와 기업사용관계를 모두 포섭하기에는 무리가 있을 수밖에 없다. 본 조가 예정하고 있는 사용자관계의 논리를 오늘날의 현대적 기업사용자관계에 까지 변형확장하기 보다는 별도의 입법으로 해결함이 타당하다.
9.
2012.11
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소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 민법 제214 소정의 방해배제청구권의 성질을 가진다. 한편 이러한 경우에 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조에 의한 손해배상 청구권을 가지는지 여부가 문제될 수 있다.이에 대하여, 대상 판결에서는 민법 제390조에서 규정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생하는 것이나, 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하므로 민법 제390조에 의한 손해배상청구권을 가질 수 없고, 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 물권적 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 동일하다고 판시하고 있다.그러나 물권적 청구권은 채권적 청구권과 그 성질상 유사한 측면이 강하다는 점, 불법행위에 의한 손해배상 청구권만으로는 진정한 소유자의 보호에 미흡하다는 점 등이 있으므로, 채권적 청구권이 아닌 물권적 청구권의 이행불능의 경우에도 민법 제750조에 의한 손해배상 청구권 이외에 민법 제390조에 의한 손해배상 청구권도 행사할 수 있다고 긍정적으로 해석함이 타당하다.
11.
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세계인권선언이 1948년 채택될 당시 이 선언이 인권조약의 모델이 될 것이라고는 상상하지 못했다. 연성법과 여타 UN의 인권문서는 국내 차원에서 직접적인 국가의무를 지우지는 못한다. 일부 국제관습법규나 강행규범을 제외하고는, 국가는 자신이 동의한 범위 내에서 국제법에 구속될 수 있다. 권리가 실현될 수 있는 중요한 요소는 이들 권리가 국내법에서 어떻게 이행되는가 여부에 있다.규범의 3단계 발전은 첫번째는 인권개념의 확립이고, 두 번째는 규범력으로서의 구속력을 부여하는 반구속력을 가지는 과정을 거치며, 마지막 단계는 세계인권재판소 창설이라는 구속력가진 제도와 재판소로써 완성하는 것이다. 현 UN인권조약, 인권체제와 인권이사회의 임무는 국가가 국제인권규약을 준수하도록 지속적으로 타협을 이끄는 조정기구로서, 국제법상 주권존중원칙에 따라 국가라는 실체를 간접적으로 구속시키며 순응을 이끌고 있다. UN인권체제와 보고의무 등은 국가로 하여금 국제규범의 지발적인 준수를 이끄는 현실적이고 기능적인 역할을 수행하고 있다고 보여 진다.국제인권조약이 효율적인 이행절차를 마련하고 있지 않기 때문에 법률가들의 관심은 UN헌장에 근거한 세계인권선언과 인권조약을 원용하고 적용하는데 더욱 관심을 가져야 한다.세계인권선언 상의 권리보호는 관습법화가 되어 모든 국가에게 확대 적용되고 있다. 국제인권조약은 현재 발효 중이며 인권개념이 잘 정립되어 있고 법적 근거가 분명하다. 문제는 국제규범을 적용할 의지가 있는가의 여부이다. 이제는 허울만 좋은 인권논의는 더 이상 지양해야 하고, 국제인권조약의 국내이행의 성공여부는 결국 입법부, 사법부 및 행정부의 실천 의지가 우선되어야 하고 앞으로의 국제규범을 적극적으로 적용하는 관습화에 기대해 본다.
