형법이론이 기본적으로 전제하고 있는 범죄형태는 고의적 결과범 이라고 할 수 있다. 고의적 결과범은 행위자가 결과발생을 인식하고 의욕하면서 법익을 침해한다는 행위불법과 결과불법을 모두 가지고 있기 때문에 이를 처벌하는 것에 대해 정당성을 갖는다. 그런데 예비형태와 음모형태를 처벌하는 것은 결과발생보다 시간적으로 앞선 행위를 처벌하겠다는 입법자의 의지를 표현한 것으로 볼 수 있다. 예비·음모행위를 처벌하는 것에 대해서 결과발생에서 멀리 있는 행위가 왜 처벌되어야 하는 것인지, 그리고 무엇이 음모인지 또 어디에서부터 예비행위가 되어 예비죄로 처벌되는 것인지하는 의문이 생긴다. 우리나라 형사법 관련 문헌에서 예비·음모 의 개념표지, 구성요건요소, 가벌성의 표지 등에 대하여 본격적으로 검토하고 있는 경우를 발견하기는 쉽지 않고, 특히 음모죄에 대해서는 논의가 거의 이루어지지 않고 있는 것으로 보인다. 그러나 전세계적으로 반테러법의 제정논의와 함께 일본에서도 2017년 공모죄가 신설되었고, 우리나라도 테러방지법을 제정하여, 실제로 예비나 음모단계의 행위에 대한 처벌규정을 두고 있다. 예비·음모죄는 해당 범죄가 가져올 해악의 중대성 때문에 극히 예외적으로 실행의 착수 이전의 단계에 해당하는 행위를 처벌하는 것이다. 이를 달리 해석하면, 예비·음모는 기본적 범죄형태인 기수범에 비하여 법익침해로부터 그만큼 멀리 있기 때문이라고 볼 수 있다. 다시 말해 원래는 처벌해서는 안 되는 행위를 예외적으로 처벌하는 것이므로 그만큼 제한적으로만 입법되어야 하고, 가능한 제한적으로 해석되어야 한다. 이를 위해서는 예비·음모죄의 구성요건이 더 명확화되어야 하고, 구체화 되어야 한다. 만약 의견을 나눈 것만으로 음모죄가 되고, 준비행위에 대한 것은 모두 예비죄가 된다면, 이를 일반인이 판단하는 것은 불가능하고 결국은 법관, 국가에 의해 판단받아야 될 경우의 위험성은 매우 크다. 물론 테러와 같은 경우 결과발생 후 처벌하는 것에 대한 위험성 또한 굉장히 크다. 그러나 이에 대해 형법이 개입되더라도, 그것은 일정한 원칙하에 명백하고 급박하게 즉, 사회예방적 개입이 필요한 부분에서만 개입되어야 한다. 우리 형법상의 예비죄와 음모죄는 법집행자와 법적용자에게 지나치게 넓은 해석, 적용의 여지를 인정하고 있다. 그러므로 입법적으로는 독일과 같이 각론에서 가벌적 예비행위의 유형을 구체화하는 것이 가장 바람직한 태도라고 생각한다. 그러나 이러한 입법적 조치가 행하여지기 전이라도 예비·음모죄에 대한 우리 학설상의 지나치게 넓은 개념정의를 보다 구체화하여야 할 필요성은 있다. 그 방법으로는 무엇보다 먼저 예비행위를 구성요건 실현행위에 밀접한 혹은 직접적 연관을 가지는 준비행위로 제한하여야 한다. 그리고 음모행위에 있어서는 단순한 합의 그 자체만으로 처벌되는 것이 아니라, 그것이 외부에 비약적으로 드러날 수 있는 행위가 있는 경우에만 가벌적인 음모행위로 취급되어야 한다.

It is not easy to find materials on criminal preparation and conspiracy among the criminal data in Korea. This is because the conspiracy is not the typical type of crime. However, we need to closely review the conspiracy theoretically in a precise manner in that there are more regulations on conspiracy than imagined in Korean law and the substantial portion of anti-terrorism law is based on the assumption of conspiracy. The punishment on the conspiracy is legislated only in the case of grave infliction on the law and rights and it should. On the contrary, it is highly likely that the interpretation of conspiracy can be widened due to its grave nature. The risk will become bigger if the state or judges consider the simple exchange of opinion as conspiracy. In this article, I made an attempt to review the preparation and conspiracy in a roughly systematic manner. I also reviewed the examples of legislation by German, Japan and American authorities that are known to have influenced our legislation. It would be the most desirable to specify the types of provisional punishable preparatory act like that in German legislation in our legislation that gives law enforcement and application too much discretion. But even before this can be legislated, we need to be more specific about the definition that is too broad in our theories. First of all, we need to confine the preparatory act to the very act that is closely and directly related to the realization of requisites of the crime. As for the act of conspiracy, the agreement alone cannot be punished but it is punishable and can be treated as preparation and conspiracy only when there is an act which apparently shows the intention.

Ⅰ. 시작하며
 Ⅱ. 예비·음모죄의 의의, 개념
 Ⅲ. 예비·음모죄의 성립요건
 Ⅳ. 예비·음모죄에 대한 비교법적 검토
 Ⅴ. 예비·음모죄와 관련된 문제
 Ⅵ. 마치며

• 정유나(고려대학교 법학연구원) | Chung, Youna