기술의 발전이 야기한 부정적 현상 중 하나가 바로“비동의 포르노”의 확산이다. 비동의 포르노는 일반적으로‘타인의 성적 이미지를 그 타인 의 동의 없이 유포하는 것’으로 이해된다. 이와 같은 비동의 포르노 피 해자는 비동의 포르노로 인해 사적인 삶뿐 아니라 직업과 관련해서도 중 대하고 회복 불가능한 피해를 입게 된다. 이와 같은 현실로 인해 우리나 라를 포함한 많은 국가들이 비동의 포르노 행위를 범죄화하기에 이르렀 다. 미국의 경우에는 특히, 연방 및 주 차원에서 모두 비동의 포르노를 범죄화하기 위한 노력을 기울여 왔으며, 대부분의 주에서 비동의 포르노 를 범죄화하는 형벌조항을 두고 있는 현재에도 그 개선방안에 대한 논의 가 활발하게 이루어지고 있다. 본 논문의 목적은 바로 이와 같은 미국 법제에 대한 비교법적 연구를 통해, 우리나라의 비동의 포르노 규제법제에 대한 시사점을 도출하는 데 있다. 먼저, 미국 대부분의 주들은 비동의 포르노를 범죄화하는 형벌조항 을 두고 있다. 일반적으로 범죄 성립을 위한 객관적 요건으로는 i) 노출 상태나 성적 행위 중인 피해자의 사적 이미지를 ii) 그 피해자의 동의 없 이 iii) 유포하는 행위가, 그리고 주관적 요건으로는 이와 같은 객관적 요 건에 해당하는 사실에 대한 행위자의 일정한 심적 상태(mental state)가 요구된다. 특히, 비동의 포르노 범죄의 행위객체인‘노출 상태나 성적 행 위 중인 피해자의 사적 이미지’에서“노출 상태”와“성적 행위”가 의미 하는 바를 각 주들은 상세하게 규정하고 있는가 하면, 피해자가 직접 촬 영한 이미지(일명‘셀피’) 또한 이와 같은 행위객체에 포함되는 것으로 규정하고 있다. 비동의 포르노 범죄의 성립을 위한 주관적 요건과 관련 하여, 객관적 요건에 해당하는 사실에 대한 행위자의 심적 상태에 더하 여 가해 목적과 같은 특별한 목적이 있을 것을 요구하는 주도 있으나, 이에 대해서는 매우 강력하고도 설득력 있는 비판이 제기되고 있다. 미국의 비동의 포르노에 해당하는 행위를 규율하는 우리나라 형사법규 로는 특히,‘성적촬영물 무단반포등죄’를 규정하고 있는 성폭력처벌법 제14조 제2항과‘정보통신망이용 성적촬영물 무단반포등죄’를 규정하고 있는 동법 동조 제3항을 들 수 있다. 이와 같은 성폭력처벌법 제14조 제 2항과 제3항은 그간 비동의 포르노에 대한 처벌의 공백을 메우는 방향 으로 개정되어 왔다. 이와 같은 개정에도 불구하고 미국 형사법제에 대한 비교법적 검토 결과를 고려할 때, 비동의 포르노를 규제하는 우리나 라 형사법제에 대해서는 다음과 같은 개선방안이 제시될 수 있을 것이 다. 먼저, 성폭력처벌법 상‘성적촬영물 무단반포등죄’나 ‘정보통신망이 용 성적촬영물 무단반포등죄’의 행위객체가 되는 성적촬영물의 촬영대상 을 현행 성폭력처벌법보다 더 구체적으로 규정함으로써 전형적인 형사불 법성을 갖는 성적촬영물 유포행위만을 성폭력처벌법 제14조 제2항 및 제3항의 규율대상으로 해야 할 것이다. 다음으로, 행위자가 일단 정보통 신망을 이용하여 촬영대상자의 의사에 반해 성적촬영물을 유포하였다면, 그 행위자가 어떤 목적을 가졌는지와 무관하게‘정보통신망이용 성적촬 영물 무단반포등죄’로 가중처벌할 필요가 있다. 마지막으로, 촬영대상자 의 의사에 반해 성적촬영물을 유포하면서 그 촬영대상자 개인에 관한 정 보까지도 함께 제공한 경우를 가중처벌하는 것으로 현행 성폭력처벌법을 개정할 필요가 있다.

법학에서 비교법적 연구가 갖는 중요성은 점점 증가하고 있는데, 이와 같은 비교법적 연구가 유의미하게 진행되는 데에는 비교법적 연구의 대상이 되는 국가에서의 법개념들에 대한 정확한 이해가 요구된다. 영미법계 국가의 법개념들 중 아직 우리나라에서 정확한 이해가 이루어져 있지 않은 법개념들이 상당수 존재하는데, 그중 하나가 바로 범죄의 성립을 위해 요구되는 주관적 요건의 하나로서 ‘Recklessness’라는 심적 상태이 다. 본 논문은 영미법상의 Recklessness에 대해 검토함으로써 그에 대한 정확한 이해를 도모하고, 이를 통해 궁극적으로 영미법에 대한 좀 더 완결적인 비교법적 연구를 가능하게 하려는 데 그 목적이 있다. 모범형법전에 따르면, 죄의 성립요소가 존재한다거나 또는 자신의 행 위로부터 그와 같은 죄의 성립요소가 발생할 것이라는 상당하고도 부당 한 위험을 의식적으로 무시한 자는 그와 같은 죄의 성립요소에 대해 Recklessness라는 심적 상태를 갖고 행위한 자가 된다. 모범형법전상 Recklessness에 대한 이와 같은 개념정의에 비추어볼 때, 행위자에게 Recklessness라는 심적 상태가 인정되기 위해서는 행위자가 죄의 성립 요소가 존재한다거나 또는 자신의 행위로 인해 그와 같은 죄의 성립요소가 발생하게 되리라는 상당하고도 부당한 위험을 인식해야만 한다. 모범 형법전상의 Recklessness는 이처럼 위험에 대한 행위자의 ‘인식’은 중요시하지만, 행위자의 ‘의지’에 대해서는 무관심하다. 이와 같은 Recklessness는 죄의 성립요소가 되는 사실에 대한 주관적 확신이나 자신의 ‘정 도’ 면에서 Knowledge와 구별되고, 행위자에 의한 위험의 인식 ‘유무’ 면에서 Negligence와 구별된다. Recklessness는 모범형법전상 범죄 성립을 위한 심적 상태의 계층 구조에서 Knowledge와 Negligence의 사이에 위치하는데, 이러한 Recklessness는 범죄를 규정하고 있는 법률에서 범죄 성립에 요구되는 심적 상태를 명시하고 있지 않은 경우 그 범죄의 성립 을 위해 요구되는 최소한의 심적 상태가 된다. 영미법상의 Recklessness는 위험에 대한 행위자의 ‘인식’에만 초점을 맞추고 그 ‘의지’에 대해서는 무관심하므로, 우리 형법상의 미필적 고의 및 인식 있는 과실을 포함하는 개념이 된다. 특히, Recklessness가 이처럼 우리 형법상의 인식 있는 과실까지 포함한다는 점은 형사책임의 귀속과 관련하여 중요한 의미를 갖는다. 즉, ‘인식 있는 과실’이란 심적 상태를 갖고 있는 행위자는 우리 형법상으로는 예외적인 처벌의 대상이 되는데 반해, 영미법상으로는 원칙적인 처벌의 대상이 된다.

본고의 주된 목적은 영국이 불이익재심을 허용하는 방향으로 변화한데 터 잡아, 미국에서도 이중위험금지원칙에 대한 중대한 예외를 인정하여 불이익재심을 허용하게 될 가능성을 검토해 보는 데 있다. 미국에서 이중위험금지원칙의 도입 및 발전 역사에 비추어 보면, 영국의 경우와 달리 미국에서는 불이익재심이 허용될 가능성이 상대적으로 작은 것으로 판단된다. 이는 왜냐하면, 불이익재심을 허용한다는 것은 이중위험금지원칙에 대한 중대한 예외를 인정하는 것인데, 미국의 이중위험금지원칙은 영국 보통법으로부터 도입된 이래로 계속해서 그 적용범위가 확장돼 왔고, 이에 따라 이중위험금지에 대해 피고인이 갖는 권리는 지속적으로 강화되었기 때문이다. 미국에서 이중위험금지원칙의 적용범위가 확장되어 왔다는 것은 다음의 사실들을 통해 설명될 수 있다. 첫째, 미국 연방헌법 수정 제5조의 이중위험금지 조항(Double Jeopardy Clause)은 애초에는 연방에 대해서만 적용되는 것이었지만, 이중위험금지에 대해 피고인이 갖는 권리가 근본적인 권리로 인정됨에 따라 연방헌법 수정 제14조의 적법절차 조항(Due Process Clause)을 통해 주에 대해서도 적용되게 되었다. 둘째, 미국에서 이중위험금지원칙의 적용은 확정판결의 존재를 전제로 하지 않기 때문에, 이중위험금지원칙이 적용되기 시작하는 시점 또한 매우 앞당겨져 있다. 셋째, 미국의 이중위험금지원칙은 이미 유죄판결이나 무죄판결이 선고되고 이와 같은 판결이 확정된 자에 대해 동일한 범죄를 이유로 다시 기소하는 재기소(successive prosecutions)를 금지할 뿐 아니라, 하나의 절차에서 동일한 범죄에 대해 이중처벌(multiple punishments)하는 경우까지도 금지한다. 마지막으로, 이중처벌의 경우와 달리 재기소의 경우에는 이중위험금지원칙을 통해 보호해야 할 피고인의 이익이 훨씬 중대하다는 점을 근거로, 재기소의 경우에 있어서는 동일한 범죄인지를 판단하는 기준으로서 ‘동일 요건 기준’을 보완할 수 있는 기제들을 마련하여 이중위험금지원칙이 적용될 수 있는 사안의 범위를 확장시키고 있다. 미국에서 이처럼 이중위험금지원칙의 적용범위가 지속적으로 확장됨으로써 이중위험금지에 대해 갖는 피고인의 권리가 강화되어 왔다는 사실에 비추어 볼 때, 미국에서는 영국에서보다 이중위험금지원칙에 대한 예외를 인정하기가 더 어려운 법문화가 형성되어 왔다고 볼 수 있다. 그만큼 이중위험금지원칙에 대한 중대한 예외에 해당하는 불이익재심을 허용할 여지는 적을 수밖에 없다.

IMF 경제위기 이래로는 우리나라 기업들도 더 이상 적대적 인수합병 으로부터 자유롭지 못해 왔고, 그 결과 우리나라에서도 경영권방어에 대 한 관심이 고조되어 왔다. 하지만 대상회사의 경영진은 적대적 기업인수 시도가 성공하게 되는 경우에 일자리를 잃게 될지 모를 위치에 처해 있 다는 점에서, 대상회사 경영진의 경영권방어에는 - 현실적으로든 또는 잠재적으로든 - 이해충돌(conflicts of interest)의 문제가 수반된다. 그 런 점에서 우리나라 경영권방어 법제는 경영권방어에 내재되어 있는 이 와 같은 이해충돌의 문제를 적확하게 통제해야 한다는 요청에 직면하게 된다. 따라서 본고에서는 적대적 기업인수시도에 직면한 대상회사의 경 영진이 경영권방어로 나아가는 경우에, 대상회사 경영진과 대상회사 또 는 그 주주들 사이의 이해충돌을 적확하게 통제할 수 있는 경영권방어 법제의 정립 방안을 모색해 보았다. 우리나라에서는 대상회사의 경영진이 이용할 수 있는 경영권 방어수단 이 상대적으로 매우 제한적이다. 이는 부분적으로 미국의 포이즌 필 (poison pill)과 같이 경영권방어만을 목적으로 하는 수단이 우리나라에 도입되어 있지 않은데 기인한다. 하지만 우리나라에서 대상회사의 경영 진이 이용할 수 있는 경영권 방어수단이 상대적으로 매우 제한되어 있다 는 점은 특히, 우리 판례에 의한 경영권방어의 과도한 규제현실에서 비 롯된다. 즉, 우리 판례는 경영권방어를 목적으로 신주 등을 제3자에게 배 정하거나 발행하는 것을 무효로 볼 뿐 아니라, 경영권방어를 위해 우리 사주조합에 회사의 자금을 지원해 준 대상회사의 경영진에게 업무상배임 죄의 형사책임을 귀속시킨다. 하지만, 경영권방어에 내재되어 있는 이해충돌의 문제를 적확하게 통 제하기 위해, 우리 경영권방어 법제는 다음과 같이 변모할 필요가 있다. 첫째, ‘경영권방어 목적’을 신주의 제3자 배정 등을 예외적으로 허용하는 상법 제418조 제2항에서 규정하고 있는 ‘경영상 목적’과 언제나 상충하 는 것으로 파악하는 기존의 입장을 지양해야 할 것이다. 뿐만 아니라, 경 영권분쟁 상황에서 우리사주조합에 회사의 자금을 지원해준 대상회상 경 영진에 대한 업무상배임죄의 성립여부를 판단함에 있어, ‘오로지’ 경영권 방어만을 위하여 회사의 자금을 지원해준 경우에만 임무위배성을 인정해 야 할 것이다. 여기서 더 나아가 이러한 경우에도 적대적 기업인수시도가 - 그 인수시도자에 대한 평판이나 인수조건 등을 고려할 때 - 대상회 사나 그 주주들에게 매우 불리한 것이어서 그와 같은 적대적 기업인수시 도를 좌절시킬 필요가 있고, 기업인수시도를 좌절시키게 되면 경영진으로 서 자신의 자리도 보전할 수 있게 되리라는 의사를 가지고 회사의 자금을 지원해 준 경우라면, 불법이득의사를 부정함으로써 업무상배임죄를 귀속시 키지 않는 방향으로 경영권방어 법제는 변모해 나가야 할 것이다.