본 논문은 종래의 간음(姦淫) 개념을 통해 2012년 개정 형법 내용 중 객체가 부녀 에서 사람 으로 확대된 강간죄 규정(형법 제297조)과 신설된 유사강간죄 규정(형법 제297조의2)이 갖는 문제점을 살펴보았다. 또한 법률상 배우자 이외의 자와의 성교행위 라는 종래의 간음 개념을 2012 년 개정 전부터 논란이 되었던 여성으로 성전환한 자 , 법률상의 처 , 남성 피해자 문제에 대입(代入)한 경우에 발생하는 문제점을 확인하였다. 더 욱이 종래의 간음 개념을 유지하는 한, 개정 형법상 강간죄의 객체가 확 대되었다고 해서 기존의 논란이 완전히 종식될 수 없음도 살펴보았다. 이런 점에서 개정 형법의 취지를 제대로 살리기 위해서 간음 개념이 수 정·변경될 필요가 있다. 그렇다면 간음 개념을 어떻게 정립할 것인가? 학설은 대체로 외국 입법례를 기초로 간음의 범위를 구강 ‧ 항문과 관련 된 성적 행위로까지 폭넓게 확대하려는 경향이 있다. 하지만 간음 개념 은 시공(時空)에 따른 상대적 성도덕 관념을 기초로 한다는 점에서 외국 의 입법례를 그대로 수용하기에는 무리가 있다. 또한 간음 개념이 지나 치게 확대될 경우 대부분의 유사성교행위가 간음 개념(강간)에 포섭된다 는 문제가 있다. 따라서 간음 개념을 합리적으로 제한할 필요가 있다. 생 각건대, 간음 개념을 유사강간죄의 유사성교 유형 중 성기에 의한 또는 성 기에 대한 유사성교행위로 제한하는 것이 타당하다. 이에 따라 입법론적 으로 현행 3분류 체계를 취하는 형법 및 특별법의 유사(성교)강간 규정 을 삭제하고, 성적 침해 유형을 간음과 추행으로 2분류하여 성폭력범죄 를 강간죄와 강제추행죄로 규율하는 것이 바람직하다고 생각한다. 그리 고 현행 유사강간죄의 구성요건과 관련하여 첫째, 그 불명확성에 대해 성적 자유의 침해라는 관점에서 그 타당성 여부를 검토하였다. 둘째, 폭 행 및 협박의 정도에 대해서는 성적 침해 유형 중의 하나인 유사성교행 위의 불법을 검토함으로써 그 폭행 및 협박의 정도는 강간죄의 폭행 및 협박의 정도와 동일하다고 보았다.

In the thesis, many problems are revealed when former adultery concept as‘sexual intercourse with non-legal spouses’is applied to meantime controversial problems. Also if former adultery concept is persisted, although rape’s object of revised criminal law extended women to all human, meantime criticism do not end. This is because main disputes of theories and precedents have focused on object of rape without specific modification about adultery concept. After all, to completely embody a purpose of revised criminal law that extend women to all human in terms of subject on sexual liberty, I think that modification of adultery concept is certainly needed. And what should be defined adultery concept as? most theories admit that adultery concept should be expanded, disagree on specific range of adultery concept. Especially theories tend to broadly expand range of adultery concept to sexual intercourse and sexual behaviors which are relevant to oral cavity and the fundament, based on foreign legislations. But considering adultery concept that is period, local, historic, cultural, relative concept, I think that we need not follow foreign legislations like that. moreover, in case adultery concept is expanded without any limitation, most assaults by penetration are involved in adultery concept so range of rape is excessively extended. thus, adultery concept must be reasonably limited. that is, I want to define the adultery concept as‘Sexual behaviors by genitals or toward genitals.’therefore regulations on assaults by penetration in the criminal law and special laws that are three-classification systems should be deleted.

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 간음(姦淫) 개념을 통한 강간죄(형법 제297조) 및 유사강간죄(형법
제297조의2)의 범위
Ⅲ. 유사강간죄(형법 제297조의2) 규정의 불명확성과 폭행 ‧ 협박의 정도
Ⅳ. 마치면서

• 최정일(영남대학교 법학부 강사, 법학박사) | Choi, Jung Il