당사자 사이에 합의한 의한 협의이혼은 합의를 통하여 비교적 자유롭게 이혼할 수 있다. 그러나 어느 일방이 이혼에 반대하고 있는 경우에 이혼을 하기 위해서는 민법 제840조에서 규정하는 재판상 이혼사유가 있어야 한다. 이혼을 원하는 당사자가 혼인관계의 파탄에 책임이 있는 유책배우자인 경우에 이혼을 허용할지의 여부는 이혼에 관한 유책주의를 채택하고 있는지, 파탄주의를 취하고 있는지의 여부에 따라 달라진다. 유책주의 이혼법에서는 상대방의 잘못으로 인하여 혼인관계가 파탄되었을 경우만이 이혼사유가 된다고 볼 것이므로 이혼을 청구하는 자신의 유책으로 인하여 혼인관계가 파탄된 경우에 이혼청구를 허용할 수 없다. 그런데 오늘날 세계적인 이혼법의 추세가 유책주의에서 파탄주의 이혼법으로 변화해가는 추세이고 우리나라에서도 사회·경제적 약자라고 보았던 여성의 활발한 사회진출과 더불어 남녀의 지위가 평등하게 되어 우리나라 여성도 이혼과 관련한 법적·경제적 지위의 향상이 이루어진 만큼, 일정한 경우에는 유책배우자라도 이혼청구를 허용할 필요는 없는가 하는 의문이 발생한다. 그런데 유책배우자의 이혼청구를 인정하면 파탄주의에는 충실할 수 있지만 사실상 축출이혼을 합법화하는 것이 되어 상대방은 부당한 희생자가 될 수 있다. 여기에서 혼인관계의 파탄에 대하여 전적으로 또는 주로 책임이 있는 배우자의 이혼청구를 인정할 것인지의 여부에 대하여 살펴볼 필요가 있다. 우리 대법원 판례는 일관되게 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로는 배척하면서도, 일정한 경우에는 예외적으로 허용하고 있다. 즉, 혼인계속의 의사가 없음이 객관적으로 명백하여 혼인실체의 회복가능성이 없으면서 오기나 보복적 감정에서 혼인을 거부하는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용하고 있다. 이러한 대법원의 태도는 기본적으로 유책주의 이혼법을 전제로 하여 예외적인 경우에 한하여 그 부당함을 시정하는 입장으로 이해할 수 있다. 그런데 우리 사회에서도 우리 민법의 제정시에 비하여 사회경제적 변화와 아울러 서구의 파탄주의적 이혼법의 영향으로 이혼관의 현저한 변화가 나타나고 있다. 아울러 재산분할청구권, 면접교섭권, 친권자 및 양육자의 지정에 있어서 남성과 여성간의 동등한 취급, 기타 사회보장제도의 확충 등으로 사회·경제적 약자로 취급되던 여성의 지위가 불완전한 점도 있지만 우리 민법의 제정시에 비하여는 상당한 향상이 이루어지고 있다. 그렇다면 혼인공동체가 파탄되어 당사자에게 참을 수 없는 고통이 되어 최소한의 행복추구권도 실현할 수 없고, 객관적으로도 파탄의 상태가 명백한 경우에는 유책배우자의 이혼청구도 원칙적으로 허용할 필요가 있다고 본다. 그럼으로써 혼인제도를 통해 가정공동체가 유지되는 것이 아니라 당사자의 노력과 헌신에 의해 이루어지도록 해야 할 것이다. 다만, 이혼 후 생활능력이 없는 배우자에게 정신적, 경제적으로 지나 가혹하게 되는 경우, 미성년인 자녀의 이익보호가 필요한 경우에는 신의성실의 원칙, 권리남용금지, 공서양속 등의 관점에서 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 제한하여야 한다고 본다.

• 최창렬(동국대학교 법과대학 부교수) | Choi, Chang-Ryeol