공정이용 조항이 우리 저작권법에 명문화된지 7여 년의 시간이 흘렀다. 그러나 일반 공중의 입장에서 자신의 행위의 적법성을 가늠할 수 있는 잣대로 작용할 수 있는 판결이유가 기재된 관련 판례를 찾기란 여전히 쉽지 않다. 공정이용 조항의 불명확성 또는 추상성을 고려하면, 이와 같이 공정이용 조항 자체에 내재된 문제점들을 극복하기 위해서 반드시 충분한 판례가 축적될 필요성이 있다. 왜냐하면 전체 판결에서 판결이유의 기재는 핵심적인 구성요소에 해당하기 때문이다. 또한 판결이유가 기재된 판례가 축적되는 작업은, 공정이용 조항이 진정한 행위규범으로서의 역할을 수행하기 위한 전제조건이기도 하다.
본고는, 저작권 침해 사건의 수가 증가하고 공정이용 조항에 대한 공중의 관심이 높아지고 있음에도 불구하고 공정이용 조항에 대한 관련판례를 발견하기 어려운 원인을, 소액사건심판법상 소액사건으로 분류되는 사건들의 경우에는 판결이유의 기재를 생략해도 무방하다는 점에서 찾았다. 대부분의 저작권법 관련 사건들이 우리의 민사법 체계에서 소액사건으로 분류되고 있기 때문에, 이와 같은 법적 상황은 판결이유가 기재된 사건들의 축적에 장애물로 작용할 수 있다.
더욱이, 우리나라는 공정이용 조항이 저작권법에 도입되기 전에 같은 법 제28조의 문언적인 의미를 벗어나 해당 조항을 공정이용 조항과 같이 운영하는 관행이 자리 잡고 있었다. 그러나 위 제28조와 제35조의3의 실효성을 기하기 위해서라도 위 조항들의 적용범위를 명확하게 구별할 필요성이 있다. 이와 같은 작업을 통하여 공정이용 조항이 현실적인 행위규범으로서 자리매김할 수 있을 것이라 예상된다.

Fair use clause was introduced in Section 35-3 of Korea Copyright law about 7 years ago. However, it is hard to find relevant precedents with reason for the decisions which could be used as a standard for general public to foresee legitimacy of their behavior. Considering uncertainty or abstraction of the contents, it is required to accumulate enough precedents in order to overcome such inherent problems, because the reason for the decision is essence of a whole decision. Moreover, that would be a necessary precondition for fair use clause to function as a practical behavioral norm.
This article suggests the reason why we cannot find relevant precedents for the fair use clause notwithstanding rising number of copyright infringement cases as well as higher interests of the public for the clause is that there is possibility to omit the reason for the decisions in small claim cases according to Trial of Small Claims Act. However, as most cases related to the copyright law would be classified into small cases in our civil legal system, such legal environment would make worse to accumulate substantial precedents with the reason for the decision.
Furthermore, Korea has a practice to rely on Section 28 of the copyright law before the introduction of the fair use clause beyond the literal meaning of the Section 28. However, we need to distinguish the application of each clauses to ensure effectiveness of themselves. It would also contribute for fair use clause to position as a practical behavioral norm.

요약
I. 서론
II. 행위규범으로서 공정이용 조항의 현주소
III. 공정이용 조항의 행위규범성 강화를 위한 판결이유 축적의 중요성
IV. 결론 - 법원의 역할
ABSTRACT

• 박재원(법무법인 휴텍) | Jae-won Park