이 글은 형법이론 중 이원적 불법론의 관점에서 대상판결에 드러난 문 제점을 검토하는 것을 목적으로 하였다. 그 수행을 위한 작업으로서 대상 판결의 내용을 분석한 결과, 대상판결이 저작물을 무단으로 업로드함으로 써 성립하는 저작권법상 공중송신권 침해죄를 계속범으로 보면서, 종래 대 법원이 판시한 방조범의 성립범위를 보다 넓힘으로써 링크 글 게시자에 대 한 공중송신권 침해죄의 방조범 성립을 긍정하고 있음을 확인하였다. 그러 나 행위불법과 결과불법을 동시에 고려하는 형법의 이원적 불법론의 관점 에서 볼 때, 대상판결의 태도는 어느 모로 보나 그 타당성을 지지하기 어 렵다. 이 글이 저작권법의 벌칙 자체나 그 적용에서 나타나는 형법이론적 문 제 전반에 관하여 살피는 것에 이르지 못한 점은 본 연구의 한계라고 할 수 있다. 이 글을 계기로 이러한 점들에 대해서까지 나아가 두루 살피고 향후 저작권법과 형법 분야 간에 상호 의견 교류가 촉진될 수 있기를 기 대한다.

This article aims to examine the problems revealed in the subject judgment from the perspective of the dual illegality theory of criminal law. As a result of analyzing the subject judgment, it was confirmed that the subject judgment views the crime of violation of Article 136, Paragraph 1 of the Copyright Act, which is established by uploading copyrighted works without permission, as a continuous crime, and expands the scope of the establishment of an accessory crime that the Supreme Court has previously ruled. However, from the perspective of the dual illegality theory of criminal law that simultaneously considers the illegality of the act and the illegality of the result, the conclusion and ratio decidendi of this judgment is clearly unfair. The fact that this article does not go so far as to examine the overall theoretical issues of criminal law that appear in the Copyright Act itself or its application can be considered a limitation of this study. It is hoped that this article will provide an opportunity to examine these points further and promote mutual exchange of opinions between the fields of copyright law and criminal law in the future.

Ⅰ. 서설
    1. 들어가며
    2. 출발점: 대상판결 및 저작권법상 형사처벌 조항에 대한 불법이론적 접근의 필요성
Ⅱ. 대상판결의 사안 및 그 판단의 개요
    1. 사안의 개요
    2. 대상판결의 판단 (다수의견)
Ⅱ. 논의의 전제: 공중송신권 침해에 의한 저작권법위반죄의 행위불법과 결과불법
    1. 정범의 구성요건: ‘전송’에 의한 공중송신권 침해
    2. 정범의 행위불법:‘전송’행위
    3. 정범의 결과불법: 공중송신권의 ‘배타성’ 침해
    4. 소 결
Ⅲ. 대상판결에 대한 검토
    1. 링크 글 게시자의 방조범 성립 여부에 대한 종래의 논의
    2. 대상판결의 설시
    3. 대상판결의 분석 및 평가
Ⅳ. 결 론
【참 고 문 헌】
【Abstract】

• 이상훈(한양대학교 법학전문대학원 조교수, 법학박사, 변호사) | Lee Sang-Hoon (Professor in Hanyang University Law School)