Der vorliegende Beitrag behandelt die logische Struktur der hypothetischen Einwilligung im Vergleich mit dem rechtsmässigen Alternativverhalten. Infolge einer mangelhaften Aufklärung wird die Einwilligung zur Unwirksamkeit und ist der Erfolg rechtswidrig. Mit der Ersetzung durch eine ordnungsgemässe Aufklärung wird die Einwilligung zur Wirksamkeit und ist der Erfolg rechtsmässig. Beide Erfolge sind deshalb nicht die gleichen. Die Zurechnung des Erfloges muss daher abgelehnt werden. Auf der Tatbestandsebene sind aber beide Erfolge beim rechtsmässigen Altenativverhalten anders. Die Zurechnung des Erfolges muss also ausgechlossen werden. Die Übertragung der Schlussfolgerung der Tatbestandsebene auf die Rechtswidrigkeitsebene ist deshalb logisch unmöglich. Dies zeigt die logische Unstimmigkeit der Argumentationsfigur der hypothetischen Einwilligung. Die von der koreanischen Rechtsprechung suggerierte Vergleichbarkeit der hypothetischen Einwilligung mit dem rechtsmässigen Alternativverhalten erweist sich also bei näherer Untersuchung aus logischen Gründen als unhaltbar. Von daher behandelt die koreanische Rechtsprechung ohne Grund die Aufklärungspflict als Sorgfaltswidrigkeit. Das Problem ist wieder zurück zur Tatbetandsebene verlagert. Dann stellt sie diese Pflichtwidrigkeitszusammenhang fest mit der Kausalität. Sie versteht diesen Zusammenhang als Kausalzusammenhang. Der Zusammenhang zwischen Aufklärungsmängel und Erfolg ist kein Kausalzusammenhang. Sie sind nur rechtliche Vorraussetzungen und rechtliche Folge.

Bei der vorliegenden Urteil von koreanischen hoechsten Gericht handelt es sich um die erste Anwendung von Rechtsfigur der hypothetische Einwillingung. Im diesen Beitrag wurde die Rechtsfigur der hypothetische Einwilligung als soche und ihre Uebertragung auf den Strafrechtliche Urteil kritisch beleuchtet. Dazu wurde zunaechst die Herkunft dieser Rechtsfigur erklaert(Ⅱ), und dann die Nachteil und Vorteil beleuchtet, wenn diese Rechtsfigur von der strafrechtliche Rechtssprechung uebernommen worden ist. Weiterhin wurde ihre Vereinbarkeit mit Grundsaetzen der strafrechtlichen Rechtsdogmatik ueberprueft(Ⅲ). Als Ergebnis betrachtete ich die Uebertragung der Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung auf das strafrechtliche Urteil deswegen als unangemessen, weil dadurch das Selbstbestimmungsrecht des Patienten ausser Acht gelassen wird. Daher schlagte ich vor, einen Sondertatbestand der eigenmaechtigen Heilbehandlung zu schaffen, um den Konflikt zwischen Therafiefreiheit und Patientenautonomie sachgerecht zu loesen.