2018년 음주운전차량에 윤창호 군이 사망하는 사고가 발생하고, 상습 음주운전에 대한 처벌을 강화하자는 국민들의 의견을 반영하여 도로교통 법 제148조의2 제1항이“제44조제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”는 내용으로 일부개정이 있었다. 그런데 얼마 지나지 않아 2021. 11. 25. 헌법재판소에서 위 일부 개정된 도로교통법 중 제148조의2 제1항 중 “제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람”에 관한 부분이 헌법에 위반된 다는 위헌결정을 하였다. 헌법재판소는“제44조 제1항을 2회 이상 위 반”한 경우로 정하여 가중요건이 되는 과거 음주운전 금지규정 위반행위 와 처벌대상이 되는 재범 음주운전 금지규정 위반행위 사이에 아무런 시 간적 제한을 두지 않고, 죄질이 비교적 가벼운 유형의 재범 음주운전 행 위에 대해서까지 일률적으로 가중 처벌하도록 함으로써 형벌 본래의 기 능에 필요한 정도를 일탈하는 과도한 법정형을 규정한 것으로 책임과 형 벌 간의 비례원칙에 위반된다고 하였다. 그러나 음주운전의 행위태양 및 죄질의 경중에 차이가 있더라도 모두 반복된 음주운전 금지규정의 위반이라는 중요한 행위 반가치 지표적 측 면에서 다른 범죄들과 합리적으로 구별되는 동질의 범죄행위라고 볼 수 있으므로 개별적인 행위 태양을 고려하여 처벌규정을 더 세분화하지 않 았더라도 헌법이 요구하는 형벌체계에 어긋난다고 단정할 수 없다. 또한 비난가능성이 크지 않은 유형의 재범 음주운전의 경우를 위험한 반복적 음주운전행위와 동일하게 취급할 수 있다 하더라도 징역형 이외에 벌금 형이 있으므로 법관이 사실관계를 판단하여 양형을 통해 충분히 해결할 수 있는 부분이므로 이 사건 심판대상 조항의 가중처벌기준이 입법재량 을 현저히 일탈했다고 볼 수도 없다. 따라서 헌법재판소의 이 사건 위헌결정이 적절한지는 의문이다. 특히 상습 음주운전자에 대한 처벌조항이 강화되었음에도 여전히 도로교통법 (음주운전) 위반 발생건수가 감소되지 않고 있고, 국민들 사이에서 여전 히 음주운전 처벌강화에 대한 필요성이 언급되고 있으므로 이 사건 심판 대상조항을 위헌이라고 단정할 만한 국민들 사이의 법 감정에 변화도 존 재하다고 볼 수 없다. 이런 측면에서 헌법재판소가 이 사건 결정과 같은 위헌결정을 하고자 하였다면, 단순위헌결정이 아닌 법적 공백상태 및 형 벌규정의 위헌결정에 따른 소급적용으로 발생하는 재심 등의 여러 문제 를 고려하여 입법형성권을 존중하고 법적 안정성을 보장하기 위한 방편 으로서 헌법불합치 결정하는 것이 권력분립원칙에 더 부합한다고 할 것 이다.

분권과 자치의 역사는 권위주의 중앙집권 세력과의 민주주의 투쟁의 역사이다. 개헌에 대한 국민적 요구가 커지고 있는 시점에서 지방분권과 주민자 치를 위한 과제가 산적해있다. 따라서 분권과 자치는 저절로 주어지는 것이 아니라 기득권을 옹호하는 권위주의와 중앙집권 세력들로부터 전취해야 만 하는 것이다. 분권과 자치의 역사는 도입·중단·부활에 이어 발전기에 들었다. 그 이념도 민주에서 능률로, 능률에서 민주·능률·균형발전의 전반적(General) 발전기에 임박한 것이다. 1960년 4·19혁명이 이승만 정부의 권좌 유지 수단으로 전락한 지방자치법을 개정하여 민주적인 지방자치시대를 열었으나 5·16 군사쿠데타에 의해 무산되었고, 1987년 민주주의 6월 항쟁으로 지방자치 부활시대를 열었으나 개헌과정에서 주민의 참여가 배제되었고, 노태우정부의 지연과 교란을 딛고 우여곡절 속에 시행되었다. 이제 촛불혁명으로 ‘국정농 단’ 탄핵과 함께 지방분권 개헌의 시대를 맞이하고 있다. 곧 분권과 자치가 양적 확대의 단계에서 질적 비약의 단계로 발전할 것이다. 분권과 자치가 기득권과의 투쟁을 통해서 전취하는 것이라면 그것을 관철하기 위하여 전략적 이고 전술적인 방침이 중요하다. 분권 개헌을 전략적 최대강령으로, 지방의회의 인사권 독립을 전술적 최소 강령으로 삼을 것을 제안한다. 지방의회의 인사권 독립은 이미 정형화한 반대논리들의 예봉을 피하면서 막연하게 개헌 을 기다리지 말고 지방자치법 제91조 제2항을 합헌으로 결정한 헌재의 논리 적·역사적 모순을 비판함으로써 분권개헌이라는 전략적 목표로 접근할 수 있는 약한 고리이다. 무엇보다 본 논문은 분권과 자치, 그리고 분권개헌의 주체는 주민이라는 점을 강조하였다.