미국 민사소송절차에서 적법절차 논의는 법정지에 거주하지 않거나 법정지 와 실질적 관련이 없는 피고에 대해 “적법절차 요건(due process requireme nts)”을 충족하는 판단기준에 관한 것이다. 적법절차는 민사 소송을 당하는 비 거주자인 피고(non-resident defendant)가 다른 주의 법원, 정부권력으로부 터 부당하게 권리를 침해받지 않도록 피고를 보호하는데 우선을 둔다고 볼 수 있다. 이에 미국 연방법원은 타주(foreign state)의 법원이 비거주자 피고에 대해 재판관할을 행사하기 위해서는 해당 “피고,” 법정지(forum, 즉 타주의 법원), 분쟁사안과의 “minimum contact”이 있는 지를 검토한다. 법정지의 성문법상 법정지 법원의 재판관할권이 인정되는 경우에도 법정지 의 재판관할, 특히 인적재판관할(personal jurisdiction)에 대해서는 최종적으 로 미국연방헌법에서 보장하는 적법절차 요건에 부합한지에 대한 검토가 필요 하다. 미국 민사소송의 피고에 대한 적법절차요건은 재판관할관련 판례의 기 본원칙으로, 법정지의 재판관할 유무를 결정함에 있어 원고의 편의도 고려되 어야 한다는 반대의견에도 불구하고, 1945년의 International Shoe 판례 이 후 지금까지 변함없이 지속되고 있다. 2014년도의 미국 연방대법원의 재판관할에 대한 판례는 피고를 위한 적법 절차 요건을 재확인시켜주었다. 이에 논문은 미국 연방헌법에서 보장된 적법 절차가 법정지의 재판관할을 부인하는 비거주자 피고에게 어떻게 적용되는지 를 검토한다. 또한 우리 법원이 국제사법 상 “당사자(원고와 피고)”와 법정지 인 한국 법원과 실질적 관련성이 있을 경우 국제재판관할을 인정하는 점은 미 국이 피고를 기준으로, 피고와 법정지와의 실질적 관련성을 검토하여 재판관 할을 결정하는 점과 법적으로 약간의 차이가 있음을 지적해 본다.

우리나라 헌법은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보 안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 하여(제12조제1항) 형사절차에 관하여 적법절차의 원칙을 천명하고 있다. 이 원칙은 입법작용, 행정작용 그리고 사법적용 전반에 걸쳐 적용되는 독자적인 헌법원리로서 특히 인권침해소지가 큰 형사절차에서 엄격하게 적용될 것이 요구되고 있다. 그동안 수사절차와 재판절차에서는 적법절차원칙이 비교적 엄격하게 적용되어 왔으나 형집행절차에서 법원은 부과되는 형벌이나 보안처분의 종류와 양만을 결정할 뿐 구체적인 집행은 행정부에 일임하고 있고, 그 집행의 과정에서 발생하는 각종 인권침해에 대한 사후적 구제에 있어서도 법원의 역할은 미미하였다. 이에 반하여 독일과 프랑스는 형집행의 과정상 중요한 결정을 법원이 직접할 뿐만 아니라 형집행과정에서의 인권침해를 구제하기 위한 전문기관으로서 형집행법원 내지 형집행법관제도를 운용해 왔다. 최근 우리나라는 성폭력범죄대책의 일환으로 성범죄자 신상정 보공개, 치료감호, 위치추적 전자장치(전자발찌), 성충동 약물치료(화학적 거세) 등 자유제한적 보안처분제도를 속속 도입하였고 최근 법무부는 (구)사회보호법 상의 보호감호를 보호수용이라는 명칭으로 재도입하는 것을 내용으로 하는 형법개정작업을 진행 중이다. 본 논문은 이와 같은 상황에서 독일과 프랑스의 입법례를 소개·검토하고, 이를 토대로 적법절차의 관점에서 형집행에 대한 사법적 통제를 강화하기 위한 방안의 일환으로 가석방 등 형집행과정상 중요한 결정을 법원의 권한으로 옮기고 나아가 형집행법원·형집행법관과 같은 사법심사제도를 도입할 것을 주장한다.

The Criminal Procedure Act of Korea prescribes that a written statement prepared by the investigative authority is admissible as evidence, only if it was prepared in compliance with the due process and proper method. The requirement of ‘due process and proper method’ means the legality of the process and method of preparing a written statement by the investigative authority. On the other hand, the Article 7 of the Korean act on protection of specific crime informants(hereinafter referred to as “the informants protection act”) provides that when any retaliation is likely to be taken against an informant of a crime or his/her relatives, prosecutors or police officers are not required to note all or part of information which verifies the identity of the informant of the crime, such as a name, age, address or occupation. In regard to the requirement of ‘due process and proper method’, it is questionable whether a written statement of witness under a pseudonym is admissible as evidence where it is prepared on the crimes other than the specific crime prescribed in the informants protection act. In this case, the lower court and the appellate court decided that a written statement of witness under a pseudonym was not admissible because the questioned crime of blackmail was not the specific crime and the statement under a pseudonym did not comply with the due process and proper method. On the contrary, the Supreme Court of Korea decided that the investigative authority could prepare the protocol of a written statement under a pseudonym, if there had been a probable cause considering a combination of circumstances such as the relation between witness and the defendant, the type of crime, the necessity of protecting the witness because the Criminal Procedure Act did not require a real name in the written statement to verify the identity of witness. And the Court ruled that the meaning of ‘due process and proper method’ prescribed in the Article 312 of the Criminal Procedure Act was that the investigative authority must comply with all process and methods provided in the Criminal Procedure Act, like informing of the right to remain silent where a written statement was prepared. However, the balancing test of a probable cause in the ruling has a problem with not presenting a bright-line rule in the investigative procedure and arousing new controversies.